T.C.
MARMARA ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
HUKUK ANABİLİM ÖZEL HUKUK BİLİM DALI
BİRLEŞMİŞ MİLLETLER ANLAŞMASI (CISG)
ÇERÇEVESİNDE ULUSLARARASI TİCARİ
SATIMLARDA MALLARIN SÖZLEŞMEYE
UYGUNLUĞU
Yüksek Lisans Tezi
Hazırlayan
Hakan Özdemir
İSTANBUL – 2010
T.C.
MARMARA ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
HUKUK ANABİLİM ÖZEL HUKUK BİLİM DALI
BİRLEŞMİŞ MİLLETLER ANLAŞMASI (CISG)
ÇERÇEVESİNDE ULUSLARARASI TİCARİ
SATIMLARDA MALLARIN SÖZLEŞMEYE
UYGUNLUĞU
Yüksek Lisans Tezi
Hazırlayan
Hakan Özdemir
Tez Danışmanı
Doç. Dr. Burak Özen
İSTANBUL – 2010

II
İÇİNDEKİLER
İÇİNDEKİLER…………………………………………………………………….........II
KISALTMALAR………………………………………………………………………..V
KAYNAKÇA………………………………………………………………….............VII
GİRİŞ:......................................................................................................................... 1
§ 1. SÖZLEMEYE AYKIRILIK................................................................................ 4
I. Maddenin Tarihi Gelişim Süreci ( CISG Madde 35 ) ................................................ 4
II: Genel Olarak............................................................................................................ 6
III. Sözleşmeye Aykırılık Koşulları .............................................................................. 9
1. Sözleşmeye Aykırılığın Sübjektif Koşulları ........................................................... 10
a. Genel Olarak........................................................................................................... 10
b. Miktar (Nicelik )..................................................................................................... 12
aa. Genel Olarak......................................................................................................... 12
bb. Türk Hukuku Açısından........................................................................................ 15
c. Kalite (Nitelik)........................................................................................................ 17
aa. Genel olarak.......................................................................................................... 17
bb. Türk Hukuku Açısından........................................................................................ 20
d. Tür - Farklı Bir Malın Teslimi – Aliud.................................................................... 22
aa. Genel Olarak......................................................................................................... 22
bb. Türk Hukuku Açısından........................................................................................ 30
e. Muhafaza ve Paketleme .......................................................................................... 37
aa. Genel Olarak......................................................................................................... 37
bb. Türk Hukuku Açısından........................................................................................ 43
2. Objektif ölçütlere (Tarafların varsayılan ifadelerine) Aykırılık (CISG 35/2)........... 43
a. Genel olarak ........................................................................................................... 43
b. Mutat Kullanım Amacına Uygunluk (CISG madde 35/2/a) ..................................... 46
aa. Genel Olarak......................................................................................................... 46
bb. Türk Hukuku Açısından........................................................................................ 48
cc.Malların Ticarete Elverişliliğinin (Yeniden Satılabilir olmasının) Mutat kullanım
amacı çerçevesinde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği sorunu............................. 49
dd.Mutat Kullanım Amacının Belirlenmesinde Dikkate Alınacak Ülke kriteri ............ 56
ee. Sonuç:................................................................................................................... 69
III
c. Tahsis Edilen Amaca (Subjektif bir Kullanım Amacına) Uygunluk (CISG Madde 35/
f 2) ............................................................................................................................. 70
aa. Genel olarak.......................................................................................................... 70
bb.Özel Kullanım amacının belirlenmesindeki ölçüt ................................................... 75
cc.Satıcının bilgi ve değerlendirmesine güven meselesi .............................................. 80
d.Numune veya Modele Uygunluk ............................................................................. 82
e. Mutat ve Emtianın Muhafazasına Uygun Surette Paketleme.................................... 91
3. Sözleşmeye Aykırılık Önemli Olması ..................................................................... 95
a. Genel Olarak........................................................................................................... 95
b. Türk Hukukunda Durum......................................................................................... 97
4. Sözleşmeye Aykırılığın Alıcı Tarafından Bilinmemesi (CISG 35/3) ....................... 98
a. Genel Olarak........................................................................................................... 98
b. Türk Hukukunda Durum........................................................................................103
5. Sözleşmeye Aykırılık Hasarın İntikali Anında Mevcut Olması Gerektiği (CISG
madde 36) .................................................................................................................105
a. Maddenin Tarihçesi (CISG Madde 36)...................................................................105
b. Genel Olarak .........................................................................................................107
c. Hasarın İntikali (Riskin Alıcıya Geçişi) anındaki sorumluluk.................................109
d. Hasarın İntikali (Riskin Alıcıya geçişi) Sonrasındaki Sorumluluk ..........................113
aa.Satıcının Bir Yükümlülüğünün İhlali.....................................................................113
bb. Satıcı Tarafından Garanti Verilmesi Hali .............................................................114
e. Türk Hukuku Açısından.........................................................................................116
6. Sözleşmeye Aykırılığın Alıcıya Yüklenebilmesi hali ............................................117
IV. Sözleşmeye Aykırılığın İspatı ..............................................................................118
V Hasarın İntikalinde (CISG 36) İspat Yükümü.........................................................124
§ 2 MUAYENE.........................................................................................................124
I. Maddenin Tarihçesi................................................................................................125
II. Muayene külfetinin amacı ve kapsamı...................................................................128
III. Muayene Metodu.................................................................................................131
1. Alıcı veya Üçüncü Şahısça Muayene .....................................................................131
2. Tarafların Uzlaşması ve Taraflar arası Uygulamalar Halinde Muayene ..................132
3. Taraflarca Anlaşma veya Teamül Yokluğunda Muayene .......................................134
IV
IV. Muayene Periyodu...............................................................................................137
1. Muayene Süresinin Belirlenmesi............................................................................137
2. Sürenin Başlangıç anı ............................................................................................142
a. Prensip olarak ........................................................................................................142
b. Gönderme Borcu İçeren Sözleşmelerde .................................................................143
c. Malların Taşıma Halindeyken Bir Başka Yere Yönlendirilmesi veye Varış Sonrası
Derhal Başkaca Bir Yere Gönderilmesi Hali..............................................................145
V. Türk Hukuku Açısından Muayene ........................................................................148
1.Genel Olarak ..........................................................................................................148
2.Muayenenin kimin tarafından gerçekleştirileceği: ...................................................150
3.Muayenenin kapsamı ve usulü ................................................................................151
4.Muayene zamanı ve müddeti ..................................................................................154
5.Muayene Yeri:........................................................................................................156
6.Mesafe satımlarında satılanın ayıplı olması halinde alıcının yükümlülükleri ...........157
SONUÇ:...................................................................................................................162
V
KISALTMALAR
AB Avrupa Birliği
ABGB Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Avusturya Medeni
Kanunu )
a.e Aynı eser
Art Artikel
BB Hollanda Medeni Kanunu
BGB Bürgerliches Gesetzbuch (Alman Medeni Kanunu)
BK Borçlar Kanunu
BGH Bundesgerichtshof (Alman Federal Mahkemesi)
Bkz Bakınız
BW Burgerlijk Wetboek (Hollanda Medeni Kanunu)
Cc Code Civil (Fransız Medeni Kanunu)
Cciv Codice civile (İtalyan Medeni Kanunu)
Cd Court decisions (Mahkeme ilamı)
CISG United Nations Convention On Contracts For The International
Sale Of Goods 1980
Compromex Meksika Uluslararası Ticareti Himaye Komisyonu (Mexican
Commission for the Protection of Foreign Trade)
Dn Dipnot
EVHGB Vierte Verordnung zur Einführung handelsrechtlicher Vorschriften im
Lande Österreich (Implementation of German Commercial Code in
Austria in 1938, published RGBL 1938 I 1999)
EWİR Entscheidungen Zum Wirtschaftsrecht (Almanya)
FOB Free on board (Gemi bordasında teslim)
HGB Handelsgesetzbuch (Alman Ticaret Kanunu)
ICC International Chamber of Commerce
Karş. Karşılaştırınız
No. Numara
OR Obligationenrecht (İsviçre Borçlar Kanunu)
p page (sayfa)
para. Paragraf
PICC Unidroit Principles of International Commercial Contracts
VI
PECL Principles of European Contract Law
RIW Recht Der Internationalen Wirtschaft
s. Sayfa
UCC Uniform Commercial Code (ABD Yeknesak Ticaret Kanunu)
ULIS Uniform Law on the İnternational Sale of Goods
UK SGA United Kingdom Sale of good acts.
UN United Nations (BM)
UNCITRAL United Nations Commission on International Trade Law
UNIDROIT Institut International pour I’Unification du Droit
Prive/International Institute for the Unification of Private Law
UNILEX Database of international case law and bibliography on the United
Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods
(CISG)
VII
KAYNAKÇA
Andre Janssen, Franco Ferrari (Edited by): QUA VADIS CISG, The 25th Anniversary of
The Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Bruyland 2005.
(Janssen)
Aral, Fahrettin: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri Yetkin ayınları, Ankara 2007. (Aral).
Atamer, Yeşim M.: Uluslararası Satım Sözleşmelerine İlişkin Birleşmiş Milletler Anlaşması
Uyarınca Satıcının Yükümlülükleri ve Sözleşmeye Aykırılığın Sonuçları İstanbul
2008. (Atamer).
Bernstein, Herbert & Lookofsky, Joseph: Understanding the CISG in Europe Second Edition
Kluwer Law International (Bernstein & Lookofsky).
Bianca, C. M. & Bonell M.J.: Commentary on the International Sales Law, Giuffrè: Milan
(1987) (Bianca). http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/bianca-bb35.html
Bout, Patrick (Translated by): Gerechtshof [Appellate Court] 's-Gravenhage 23 April 2003 -
Netherlands 23 April 2003 Appellate Court 's-Gravenhage (Rynpoort Trading v.
Meneba Meel) http://cisgw3.law.pace.edu/cases/030423n1.html (Bout).
Bridge, Michael: (Edited by Sarcevic Petar - Paul Volken) The International Sale of Goods
Revisited, Kluwer Law International 2001. (Bridge)
CISG Advisory Council – AC- Opinion No. 2: Examination of the Goods and Notice of
Non-Conformity: Articles 38 and 39, 7 June 2004. 3. Drafting History a) The duty to
examine the goods under article 38 http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/CISG-ACop2.
html (CISG Advisory Council Opinion Drafting History article 38)
CISG number 36 LEGISLATIVE HISTORY 1980: Vienna Diplomatic Conference
Summary Records of Meetings of the First Committee15th meeting Thursday, 20
March 1980, at 10 a.m. http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/link36.html
CISG Online Commentary http://www.globalsaleslaw.org
CISG ve ULIS hükümlerinin karşılaştırmalı ve bazı maddeler adına yorumları da kapsayan
incelemeleri http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/matchup
DiMatteo, Lucien Dhooge, Stephanie Greene, Virginia Maurer, Marisa Pagnattaro : The
Interpretive Turn in International Sales Law: An Analysis of Fifteen Years of CISG
Jurisprudence Northwestern University School of Law’un Northwestern Journal of
International Law and Business (Winter 2004) The Interpretive Turn in International
Sales Law: An Analysis of Fifteen Years of CISGJurisprudence
VIII
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/dimatteo3.html (DiMatteo, Dhooge,
Greene, Rene, Maurer, Pagnattaro).
Edis, Seyfullah: Türk Borçlar Hukukuna Göre Satıcının Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, Ankara
1963. (Edis)
Enderlein, Fritz & Maskow, Dietrich: INTERNATIONAL SALES LAW United Nations
Convention on Contracts for the International Sale of Goods Convention on the
Limitation Period in the International Sale of Goods Oceana Publications 1992
(Enderlein & Maskow)
Enderlein, Fritz: Rights and Obligations of the Seller under the UN Convention on Contracts
for the International Sale of Goods Petar Sarcevic & Paul (Volken Edited by)
International Sale of Goods: Dubrovnik Lectures, Oceana (1996) Oceana
Publications. http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/enderlein1.html (Enderlein)
Ferrari, Flechtner Brand (Edited By): The Draft Uncitral Digest and Beyond (2004)
(UNCITRAL DIGEST).
Ferrari Franco: Burden of Proof under the CISG, Review of the Convention on Contracts for
the International Sale of Goods (CISG), Kluwer Law International (2000-2001)
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/ferrari5.html#ii (Ferrari)
Flechtner, Harry: (Edited By M. Atamer Yeşim) Milletlerarası Satım Hukuku Milletlerarası
Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Anlaşması CISG
Oniki Levha Yayıncılık I. Bası, İstanbul Haziran 2008. (Flechtner).
Flechtner, Harry: M. Funky Mussels, a Stolen Car, and Decrepit Used Shoes: Non-
Conforming Goods and Notice thereof under the United Nations Sales Convention
("CISG") Boston University International Law Journal (Spring 2008)
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/flechtner8.html. (Flechtner)
Heber, Peter; Mullis, Alistair: The CISG, A New Textbook for Students and practitioners,
Sellier, European Law Publishers 2007. (Peter & Mullis)
Henschel, Rene Franz: The Conformity of Goods in International Sales, (An analysis of
Article 35 in the united Nations Convention on Contracts for the International Sales
of Goods), Forlaget Thompson, 2005. (Henschel).
Henschel, Rene Franz: “Conformity of the Goods: Interpreting or Supplementing Article 35
of the CISG by using the Unidroit Principles of International Commercial Contracts”
Felemegas, John (Edited By) An International Approach to the Interpretation of UN
Convention on Contracts for the International Sale of Goods as Uniform Sales Law,
Cambridge University Pres 2007. (Henschel& Felemegas)
IX
Honnold, John O. Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations
Convention, 3. Bası 1999 http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/ho35.html.
(Honnold).
Hyland, Richard: Conformity of Goods to the Contract Under the United Nations Sales
Convention and the Uniform Commercial Code “Einheitliches Kaufrecht und
nationals Obligationenrecht, Baden-Baden: Nomos (1987)” Peter Schlechtriem
(Edited By) ‘dan alıntı ile http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/hyland1.html
adresinde yayınlanmış bölüm. (Hyland)
Karollus, Martin Judicial Interpretation and Application of the CISG in Germany 1988-1994
Cornell Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods
(1995) (Karollus)
Kuhm, Stefan (translated by): (Translation Edited By Camilla Baasch Andersen) Lack of
conformity of the Globes Queen Mary Case Translation Programme February 2002
München District Court Decision http://cisgw3.law.pace.edu/cases/020227g1.html
(Kuhm)
Kuoppala, Sanna: Examination of the Goods under the CISG and the Finnish Sale of Goods
Act http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/kuoppala.html (Kuoppala).
Kuoppala, Sanna: Examination of the Goods under the CISG and the Finnish Sale of Goods
Act Sanna Kuoppala Turku 2000. – Court Decisions
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/kuoppala-toc.html. (Kuoppala cd. )
Kritzer, Albert H.: “Reasonableness“ http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/reason.html
(Kritzer)
Legislative History Match-up of 1978 Draft and Official Text
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/matchup
Linne, Anna L:. Pace International Law Review (Spring 2008) Burden of Prof Under CISG
Article 35, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/linne.html
M. Garro, Alejandro: The U.N. Sales Convention in the Americas: Recent Developments 17
Journal of Law & Commerce 1998. The U.N. Sales Convention in the Americas:
Recent Developments http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/garro2.html ile
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/960429m1.html adresinde bulunan aynı yazarca
kaleme alınmış karar özeti (Garro).
X
Neumann, Thomas: Burden of prof governed by CISG” 11 Vindobona Journal of
International Commercial Law and Arbitration (2007/1)
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/neumann.html (Neumann)
Pace International Law Review (Edited by): Review of the Convention for the International
Sale of Goods 2003-2004, Sellier Europien Law Publishers 2005. (Pace Review )
Posch, Willibald & Petz, Thomas: Austrian Cases on the UN Convention on Contracts for the
International Sale of Goods", 6 Vindobona Journal of International Commercial Law
and Arbitration (2002) 1-24 http://cisgw3.law.pace.edu/cases/000321a3.html (Posch
& Petz)
Schlechtriem, Peter – Butler, Petra: UN Law on International Sales, The Un Convention on
the International Sale of Goods – Springer 2008. (Schlechtriem & Butler).
Schlechtriem, Peter: (commented by);Corterier, André (Translated by) Medical Marketing
International, Inc. v. Internazionale Medico Scientifica, S.r.l. U.S. District Court,
Eastern District of Louisiana, 17 May 1999, Conformity of the goods and standards
established by public law Treatment of foreign court decision as precedent
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/990517u1.html (Schlechtriem )
Schlectriem, Peter: Compliance with local law; seller's obligations and liability Annotation to
German Supreme Court decision of 2 March 2005 December 2005
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/schlechtriem7.html (Schlechtriem 2005)
Schlechtriem, Peter: Uniform Sales Law - The UN-Convention on Contracts for the
International Sale of Goods Published by Manz, Vienna: 1986.
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/schlechtriem-38.html (Schlechtriem
Manz1986)
Schwenzer, Ingeborg: (Edited by Schlechtriem, Peter & Schwenzer Ingeborg) Commentary
on the UN Convention on the International Sale Of Goods (CISG) Second Edition
(In translation) Oxford 1998. (Schwenzer 1998).
Schwenzer, Ingeborg: (Edited by Schlechtriem, Peter & Schwenzer Ingeborg) Commentary
on the Un Convention on the International Sale of Goods Second English Edition
Oxford University Press 2005. (Schwenzer 2005).
Sharma, Rajeev: The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of
Goods: The Canadian Experience Victoria University of Wellington Law Review
(2005/4) 849-851 http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/sharma.html# (Sharma)
XI
Stadtländer, Kirstin (Translated by): Queen Mary Case Translation Programme ICC
Arbitration Case No. 6653 of 1993. (Stadtländer).
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/936653i1.html
Şahiniz, C.Salih: Tacirler arası Ticari Satımlarda Satıcının Ayıplı İfadan (Ayıplı Mal
Tesliminden ) Sorumluluğu, Seçkin, Ankara, 2008. (Şahiniz).
Tandoğan, Haluk: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri Cilt: I/1 İstanbul 1988. (Tandoğan).
UK Sale of Good Act Text http://www.opsi.gov.uk
UNCITRAL Digest of Case Law on the United Nations Convention on the International Sale
of Goods http://www.uncitral.org/pdf/english/clout/08-51939_Ebook.pdf
Voogd, Nathalie M.N.: CISG Case Presentation,
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/021015n1.html (Voogd)
Yavuz, Cevdet: Özellikle Tüketicinin Korunması Sorunu Bakımından Satıcının Satılanın
(Malın) Ayıplarından Sorumluluğu, İstanbul 1989. (Yavuz)
GİRİŞ:
Birleşmiş milletler tarafından 1980 yılında kabul edilmiş ve 1988 yılında
yürürlüğe girmiş “Uluslararası Mal Satımına ilişkin Birleşmiş Milletler anlaşması”
CISG 1 (Convention on the International Sale of Goods) uluslararası ticaret hukukunun
bir bütün haline getirilmesi çalışmalarının en başarılısı olarak nitelendirilebilir.
Konvansiyonun, aralarında dünya ticaretinin önde gelen ülkelerinden A.B.D, Çin,
Rusya Federasyon’u, Fransa ve Almanya’nın da bulunduğu, günümüz itibariyle 742
ülkede yürürlükte oluşu, mahkemelerce ve tahkim kurullarınca işbu konvansiyon
uyarınca verilen binlerce karar oluşu bu iddiayı destekleyen en basit ve bir o kadar da
kuvvetli dayanaklardan biridir.
Konu hakkında, günden güne artan kararlarla birlikte gelişen içtihat hukukunun
yanı sıra anlaşmanın muhtelif konu ve sorunları hakkında hatırı sayılır sayıda yazılmış
kitap paralelinde, hukuki görüş, sayısız araştırmacı ve hukukçu bulunmaktadır.
Meseleye taraf ülkeler ile bu ülkelerin sayısı açısından bakıldığında ve yakın
bir zamanda anlaşmanın tarafı olması umulan Türkiye göz önünde bulundurulduğunda,
yukarıda da sayılan ve birçoğu ülkemiz ticaret ana ortakları olan ülkeler ile Avrupa
Birliği’nin 27 üyesinden 23’ünün işbu konvansiyonun tarafı oluşu meseleye ayrı bir
önem kazandırmaktadır.
Tüm bunların yanında anlaşmanın getirdiği kolaylık ve yenilikler açısından
CISG, sözleşmenin taraflarına olabildiğince yeknesak, tarafsız ve kolayca anlaşılabilir
bir metin sunmaktadır. Bu durum, tarafların iş ve ülke kültürlerinin ve başkaca
farklılıkların, akdin kurulmasında önem arz ettiği hallerde oylarını akdin kurulmasından
yana kullanmalarını da sağlayacaktır. Bu sayede tarafların akdin kurulması aşamasında
uygulanacak hukuka atıf yapmadıkları hallerde otomatik olarak CISG’nin sağladığı
1 Uluslararası Satım Sözleşmelerine ilişkin Birleşmiş Milletler Anlaşması çalışmanın geri kalanında CISG
olarak anılacaktır.
2 Katılımcı ülkelerin listesine http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/countries/cntries.html, haritasına
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/cisgintro.html adresinden ulaşılabilir.
2
himayeden yararlanabilecek olmaları anlaşmanın onaylanmasının taraftarı bir bakış
açısıyla ortaya konulabilecek en basit örneklerden sadece biridir.
Anlaşmanın Türkiye tarafından onaylanması halinde Türkiye’nin uluslararası
ticaret arenasındaki güvenilirliğine sağlayacağı katkı tartışılmazdır. Ayrıca bu durum
ülkemizde faaliyet gösteren sermaye ve ticaret hacmi anlamında oldukça büyük
şirketlerden, küçük ve orta ölçekli işletmelere kadar uzanan geniş bir yelpaze ile ticari
faaliyette bulunan tacirler ve bulunacak olan ülke tacirleri açısından da hukuki
güvenliğin artması sonucunu beraberinde getirecektir.
CISG satım hukuku gibi ticaret hukukunun en temel sözleşmelerinden birine
ilişkin kuralları yeknesak hale getirmesinin yanında “Common Law” ve “Civil Law”’un
satım hukuku konusundaki birbirlerinden farklı uygulamalarını bir potada eritebilme
özelliği ile de öne çıkmaktadır. Bahsetmiş olduğumuz bu haliyle CISG, Avrupa da
devam etmekte olan borçlar hukuku uyumlaştırma projelerine ışık tuttuğu gibi, başta
Alman Medeni Kanunu Borçlar Hukuku kısmı 2002 yılı reformu olmak üzere bir kısım
ülkelerce borçlar kanunlarında yapmış oldukları yenileme çalışmalarında da büyük bir
rol oynamıştır.3
Bu bağlamda CISG, III. Kısım içerisinde bulunan “Satıcının Yükümlülükleri”
başlıklı II. Bölüm altında II. ayrımında (madde 35-44) ele alınmış olan “Malların
Sözleşmeye Uygunluğu ve Üçüncü Şahısların Hak ve Talepleri” başlıklarından malların
sözleşmeye uygunluğu (CISG madde 35), sözleşmeye aykırılığın hasarın hasarın intikali
anında bulunması gerektiği (CISG madde 36) ve muayene (CISG madde 38) kavram ve
konularının incelenmesi bu çalışmanın amacı ve konusunu oluşturacaktır.
CISG’nin yukarıda da belirtildiği üzere III. Kısım II. Bölüm II. Ayrımında,
Malların Sözleşmeye Uygunluğu ve Üçüncü Şahısların Talepleri (madde 35-44) başlığı
altında, satım hukukunun yapı taşları olarak nitelendirilebilecek konulara değinilmiştir.
Bu başlık altında, önce malların sözleşmeye uygunluğu için hangi kıstasları haiz olması
gerektiği hem objektif hem de sübjektif açılardan belirtilmiş olup, bunlarla ilgili
sorumluluğun (şartların gerçekleşmesi halinde) ne zaman doğacağı sorunu ele almıştır
3 Konu ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Atamer s.27-29.
3
(CISG m. 35-37 ile 41-42)4. Sonrasında da tarafların anlaşmanın kendilerine
sağlayacağı haklardan5, alıcı ve satıcı bakımından hangi yükümlülüklerin yerine
getirilmesi suretiyle yararlanabileceklerine ve bu yükümlülüklerin yerine getirilmemesi
halinde ortaya çıkacak olan sonuçlara açıklama getirilmiştir. (CISG madde (38-40 ile
43-44).
Çalışmanın bu bölümünde, incelenecek olan maddelerinden bazıları hakkında,
konvansiyonun satım hukuku açısından ne denli önemli olduğunu vurgulamak adına bu
güne değin ilgili maddelerle bağlantılı dava sayıları istatistikîne atıfta bulunmak sanırım
yerinde olacaktır. Bu tarz bir yaklaşım ve değerlendirmede esas alınması gerektiğini
düşündüğüz husus, maddelerin uygulamada ne kadar sıklıkla karşılaşıldığı ölçütüdür.
Buna göre bugün itibariyle CISG madde 35 anlamında yapılmış ve karara bağlanmış
4066 adet başvuruya ulaşılabilmektedir. Aynı örnekleme CISG madde 38 için
yapıldığında da bu rakam 3547’ü bulmaktadır.
Bu çalışmada izlenecek olan yöntem, bir kısım maddelerin tarihçelerine de
değinilmek suretiyle, anlaşmada belirtilen sıraya uygun olarak değerlendirme yapılması
ve bu inceleme yapılırken de mümkün olduğunca sözleşmeye taraf olan ve yakın bir
zamanda taraf olması muhtemel ülkelerin iç hukuklarında ilgili maddelerin nasıl bir
görünüme sahip olduğunu hususunda bilgi verilmesi şeklinde olacaktır. Bu anlamda
4 Konvansiyon sözleşmede ayıba ilişkin sorumluluk hallerinden madde 35’te kalite, 41’de hukuki ayıpları
ve 42’de 3. Kişilerin fikri mülkiyet haklarından kaynaklanan halleri düzenlemiştir. Pace Review s. 62.
5 Bu haklar özetle CISG 45-52. maddelerde belirtildiği üzere sözleşmenin esaslı ihlalinin söz konusu
olduğu hallerde malın misli ile değiştirilmesini talep veya sözleşmeden dönülmesidir. Lakin ihlalin esaslı
olmadığı durumlarda madde 50 uyarınca semenin tenzili yoluna gidebilecektir. Ayrıca koşulların
gerçekleşmesi halinde alıcının CISG madde 74-76 maddeleri uyarınca tazminat talep hakkı saklıdır. Yine
46/3 uyarınca tamirat talep edilmesi de mümkün olabilecektir.
6 Cisg madde 35 anlamındaki bu listeye http://www.cisg.law.pace.edu/ tr adresinden
http://www.cisg.law.pace.edu/cgibin/
isearch?DATABASE=cases2&SEARCH_TYPE=ADVANCED&ISEARCH_TERM=35&ELEMEN
T_SET=TITLE&MAXHITS=500 linki ile ulaşılabilir.
7 Cisg madde 38 anlamındaki bu listeye http://www.cisg.law.pace.edu/ tr adresinden
http://www.cisg.law.pace.edu/cgibin/isearch?DATABASE=cases2&SEARCH_TYPE=ADVANCED&IS
EARCH_TERM=38&ELEMENT_SET=TITLE&MAXHITS=500 linki ile ulaşılabilir.
4
çalışmada, Türk Hukuku açısından ayrıca başlıklar açılmasının uygun olacağının
düşünüldüğü hallerde bu başlıklar altında bir inceleme yapılacak aksi hallerde de Türk
Borçlar Hukuku başta olmak üzere diğer iç hukuk kurallarına, yukarıda bahsedilen
inceleme çerçevesinde değinilecektir. Taraf ülke mahkemeleri veya tahkim kurullarınca
verilmiş olan ilgili kararlar da bu incelemeyi desteklemeleri ve çalışmanın sağlıklı bir
şekilde var olabilmesinin kaçınılmaz bir sonucu olmaları nedeniyle yine mümkün
olduğunca çalışmanın bir parçası haline getirilecek ve içindekiler bölümünde yer alan
başlıklar altında inceleme konusu yapılacaktır.
§ 1. SÖZLEMEYE AYKIRILIK
I. Maddenin Tarihi Gelişim Süreci 8 ( CISG Madde 35 )
CISG madde 35 tasarısı çalışması ULIS madde 33’ü temel alan üç ayrı
aşamadan oluşmaktadır9. UNCITRAL (United Nations Commission on International
Trade Law )10 tarafından atanan çalışma gurubu 1970 – 1976 tarihleri arasında tasarı
üzerinde ULIS madde 33’e yeni görünümünü kazandırmak üzere bir kısım çalışmalar
yapmıştır.11. Bu çalışma sonrası ortaya çıkan taslak UNCITRAL Komisyonu tarafından
1978 tarihli Taslak Konvansiyonu’na (1978 Draft Convention) dâhil edilmiş ve
maddenin CISG 35 olarak son halini aldığı Viyana Konferansı öncesinde, 1978 tarihli
Taslak Konvansiyonu’nda yer alan her bir madde için Secretariot Commentary
hazırlanmıştır12.
8 Bu paragraf altında yer alan bilgiler büyük ölçüde Schwenzer ile Bianca’dan alınmıştır. Bu nedenle
değinilen diğer kaynaklara atıfta bulunulup bu yazarlara ilişkin bölümlere istinaden ayrıca atıf
yapılmayacaktır.
9 Henschel s. 53.
10 Birleşmiş Milletler Uluslar arası Ticaret Komisyonu. Komisyonun resmi web sitesine
http://www.uncitral.org/index.html adresinden altı farklı dilde erişilebilir.
11 Henschel s.54.
12 Henschel s.54. Bahsetmiş olduğumuz bu üç aşamalı oluşum (çalışma gurubu Komisyon ve Diplomatik
Konferanstaki çalışmalara ilişkin ayrıntılı bilgi için ) bkz. a.e. s. 53-65.
5
CISG madde 35. “malların sözleşmeye uygunluğunu”13 düzenlemekte olup
(CISG 41-42. maddelerde düzenlenmiş olan) 3. şahısların mallar üzerindeki hak ve
talepleri ile fikri mülkiyet dayalı hak ve taleplere ilişkin düzenleme getirmemektedir.
CISG madde 35 malların sözleşmeye uygunluğunu düzenlerken aynı zamanda hangi
hallerde malların sözleşmeye uygun addedileceğinin kıstaslarını da belirtmiş ve bu
anlamda uygunluk kıstasları olarak adlandırabileceğimiz bir takım koşullar
öngörmüştür.
Hükmün doğrudan bağlantılı olduğu geçmişteki örnekleri ULIS’in (Uniform
Law on the International Sale of Goods) 19/1, 33/1, 36 maddeleridir. ULIS madde 19/1
teslimi, malların sözleşmeye uygun bir şekilde teslimi olarak tanımlamıştır. Madde 33/1
malların sözleşmeye uygun olmaması halinde satıcının teslim görevini yerine
getirmemiş sayılacağını belirtmiştir. Bu anlamda CISG madde 35 ve ULIS madde 33
sözleşmeye aykırılık hallerinin sınıflandırmaları amaçlı kullanmış oldukları dogmatik
terimler açısından birbirlerinden farklılık göstermektedir. Yukarıda da belirtildiği üzere
ULIS madde 33 malların sözleşmeye uygun olmaması halini teslim yükümlüğünün
yerine getirilmemesi nedeniyle sözleşmeye aykırılık olarak nitelerken14, CISG malların
sözleşmeye aykırılığının teslim yükümlüğünü ile arasındaki ilişkiyi ortadan kaldırmıştır.
Buna karşın 45 ve devamı maddelerde satıcının sözleşmeyi ihlali halinde alıcının sahip
olduğu haklar hususunda yeni düzenlemeler içermektedir15.
CISG’de yer alan önemli yeniliklerden bir diğeri de satıcının malları
uluslararası taşımacılık teamüllerine, böyle bir usulün yokluğu halinde ise malların
13 “Bu yaklaşım zaten ULIS madde 33’te de benimsenmiş olan yaklaşımdır. CISG dışında AB yönergesi
madde 2 Hollanda Medeni kanunu madde 7.17/1I sözleşmeye uygunluk kavramı ile çalışmaktadır.
Finlandiya ve İsveç çözümlerinin de aynı olduğu yönünde bkz. Swartze, Sacmangelgewahrleistung,74”
Atamer s.181 dn. 265.
14 Maddenin hazırlanması aşamasındaki “Çalışma Gurubu” nda da ULIS madde 33’e göre malların
tesliminin, sözleşmeye uygunluğunun belirlenmesindeki kriter olarak ele alınmasının kabul edilemez
olduğundan bahsedilmektedir. Henschel s.54.
15 Malların sözleşmeye aykırılığı ile teslim yükümünün birbirlerinden keskin çizgilerle ayrılması alıcının
malların muayenesi ve ihbar yükümlülükleri açısından önem arz edecektir.
6
korunması ve muhafazası amacına uygun bir şekilde, paketleme ve muhafaza
yükümüdür16.
CISG madde 35/2’nin kaleme alınışı da ULIS’e kıyasen farklılık
göstermektedir. ULIS’in kendisini, satıcının teslim yükümlüğünü ihlalini açıklığa
kavuşturmakla sınırlayan menfi yaklaşımına karşın CISG madde 35 satıcının teslim
yükümlüğünün kapsamını belirten müspet bir açıklamayı tercih etmiştir. Ancak ULIS’in
bu menfi yaklaşımından da satıcının teslim yükümünü yerine getirmesi için kendisinden
ne beklendiği çıkarımını yapmak mümkün olduğundan gelinen nokta iki madde
arasındaki farkın çok da önemli olmadığıdır.
Bu açıklamalardan sonra genel olarak bir değerlendirme yapmak gerekirse
CISG madde 35’in ULIS’e nazaran esaslı değişikliklerle karşımıza çıkmamamsına
rağmen, daha basit ancak daha kesin ve kapsamlı bir metin olduğu sonucuna
varılabilecektir.
II. Genel Olarak
CISG birçok hukuk düzeninden ayrılarak ayıp kavramını terk etmiş ve yerine
sözleşmeye uygunluk kavramını kullanmayı yeğlemiştir. 17 Bu yönü ile CISG, ULIS’te
de olduğu gibi ayıba karşı tekeffülü genel sözleşmeye aykırılık kuralları içerisinde
değerlendiren İngiliz ve İskandinav modellerine yakınlaşmıştır. 18 CISG özellikle ayıplı
ifanın da bir sözleşmeye aykırılık teşkil ettiği fikrinden hareket etmiş ve Kıta Avrupası
ülkelerinin aksine ayıp hükümlerinin ayrıca düzenlenmesine lüzum görmemiştir. Bu
yaklaşım AB yönergesinin CISG’yi örnek alması ve bu bağlamda da bir kısım ülkelerin
anlaşmayı iç hukuklarına aktarması yönünde bir ilham kaynağı olmuştur.19
CISG madde 35, satıcı tarafından teslim edilen malların, tür, kalite, miktar,
paketleme ve muhafaza yönleriyle sözleşmeye uygunluğunun belirlenmesinde
16 Ancak bu durum UCC Amerika Yeknesak Ticaret Kanunu açısından bir yenilik teşkil etmemektedir.
17 Atamer s.181.
18Bianca s. 269.
19Atamer s.182.
7
kullanılacak kriterleri tanımlamaktadır20. CISG 35’deki bu ifade şeklinin ülkelerin iç
hukuk sistemlerindeki garanti kavramının yerini aldığı, iki mahkeme tarafından
kararlarına konu edilmiştir.21. Madde 35 sözleşmeye uygunluk-aykırılık tanımıyla,
birçok iç hukuk sisteminin değişik ayıp türlerine ilişkin sorumluluk hükümlerinden
önemli derecede farklılık yaratacak derecede bir düzenleme getirmektedir. Örneğin
Germen hukuk sistemlerindeki malların genel karakteri itibari ile sahip olduğu
özellikler (Sacheigenshaft) ile bir malda var olduğu vaad edilen muayyen özellikler
(Zusicherung) arasındaki 22, peius23 ve aliud24 (ayıplı mallar ile aluid teslim arasındaki)
ayrımlara CISG’de önem atfedilmemiş olup bu hallerin tümü sözleşmeye aykırılık
tanımı potasında eritilmiştir. Bunun sonucu olarak da belirtilen hallerin tümüne
uygulanacak yaptırımların yeknesaklaştırılması yoluna gidilmiştir. Yine Fransız hukuk
sistemindeki vice cache25 ve vice apparent26 (açık ve gizli ayıp ayrımı)27, UCC’deki (
American Uniform Commercial Code) sarih ve zımni garantiler (vaatler) ayrımlarına
20 Uncitral Digest s. 627. (Eserin tamamına http://www.uncitral.org/pdf/english/clout/08-
51939_Ebook.pdf adresinden elektronik kitap olarak da ulaşılabilir.)
CISG’nin sözleşmeye uygunluk konusunda saymış olduğu bu kriterler, aynı zamanda İsviçre Tüketicinin
Korunması hakkında Kanun’da da benimsenmiştir. Yasanın 16. Paragrafı uyarınca, malın “türü, miktarı
kalitesi, diğer özellikleri ve ambalajı itibariyle sözleşmede kararlaştırılanla örtüşmesi gerekir”. Atamer
s.184, dn 286. 4077 sayılı Tüketicinin korunması hakkında kanunda madde 4’te ayıplı mal tanımı ise şu
şekilde yapılmıştır. “Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda ya da reklam ve
ilanlarında tarafından bildirilen veya standardında veya teknik düzenlemesinde tespit edilen nitelik veya
niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya
tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik
eksiklikler içeren mallar, ayıplı mal olarak kabul edilir.”
21 CLOUT Case 256: Switzerland: Tribunal Cantonal du Valais (Ile Cour Civile); CI 97 288 (29 June
1998), (Kuoppala cd. ); İngiliz Ticari malların Satımı’na ilişkin sözleşme garanti kavramı ve CISG ile
The UK. Sale of Goods Act Karşılaştırması konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Bridge s.115-154
22 Almaya Borçlar Kanunu §§ 459 463; İsviçre Borçlar Kanunu (OR) §197; Avusturya Borçlar Kanunu
(ABGB) § 922. Bu ayrım hukukumuzda yapılan luzumlu vasıflar ile vaad edilen vasıflar arasında yapılan
ayrıma eşdeğer olarak nitelendirilebilir.
23 Sözleşmeye aykırı mallar – (non-confirming goods)
24 Sözleşmede belirtilenden-tamamıyla - farklı mallar – (Totally- diffrent goods)
25 Gizli Ayıp (Latent Defect).
26 Açık Ayıp (Apparent Defect).
27 French Civil Code (Cc) Articles 1641-1642.
8
CISG’de yer verilmemiştir.28 Sayılan bu haller her ne kadar sözleşmeye
aykırılık/uygunluk değerlendirmesi yapılırken birbirlerinden farklı addedilmeyecekse
de, sözleşmenin ihlali söz konusu olduğunda, alıcı ve satıcının hakları açısından önem
arz edecektir29.
Maddenin temel olarak belirttiği üzere, mallar sözleşmeye uygun olmak
zorundadır. Satıcı tarafından teslimi öngörülen malların kalitesi miktarı ve paketlenmesi
ile ilgili yükümlülüklerini sözleşmenin kendisi belirleyecektir 30. Bu düzenleme
konvansiyonun ana prensibine uygun olup irade serbestîsini ön plana çıkarmakta ve bazı
ulusal satım hukuku sistemlerinin aksine, miktar, kalite ve malların paketlemesi ve
muhafazasına ilişkin sözleşmesel yükümlülükler yaratacak şekilde özel şartlar
getirmemektedir31.
Bu anlamda malların sözleşmeye uygunluğunun belirlenmesinde ele alınacak
olan öncül ölçüt, malların nitelik ve nicelik anlamında hangi karakteristik özellikleri
içermesi gerektiğidir32. Bu denetim yapılırken de yukarıda da belirtildiği üzere tarafların
sözleşmede belirtmiş oldukları sübjektif şartlar33 ön plandadır34. Bir kısım hukuk
28 Schwenzer 1998 s.275-276; Butler s.113. Ancak ae. dn. 114. bir kısım Amerikalı yazarların CISG
madde 35/1’i UCC’deki sarih (sözleşmesel) garanti ile 35/2’yi ise aynı kanunun zımmî garanti terimi ile
ilişkilendirdikleri belirtilmektedir.
29 Henschel s.150 Bu noktada yazar konvansiyonun nitelik, anlayış ve sistematik olarak milli hukuk
sistemlerinden farklılıklarından çok benzerliklerinin olduğunu belirtmektedir. Ayrıca bkz. dn. 11.
30 Flechtner s.165. Eserde yayınlanan makalenin İngilizce metni için ayrıca bkz Boston University
International Law Journal (Spring 2008) izni ile
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/flechtner8.html.
31 Flechtner, s.165; Örneğin Amerikan Hukukunda eskiden satıcının teslim edeceği malların belirli bir
kaliteye sahip olması konusundaki yükümlülüğünü düzenleyebilmek için farklı bir terminoloyiye ihtiyaç
duyuluyordu. Karş. UCC § 2- 313 - , Satım sözleşmesinin konusunu oluşturan malların kalitesi
konusunda açık bir güvence oluşturmak amacıyla “tekeffül” veya “garanti” gibi ifadeleri kullanmış
olması gereği ile ilgili her türlü şartın ortadan kaldırılması. Flechtner, s.165 dn.8 aynen.
32 Schwenzer 1998 s. 278
33 Schwenzer 1998 s. 278; Atamer s. 182, Schlechtriem & Butler s.114.
34 Çin tahkim Kurulu bir kararda mallar objektif olarak mutat bir kaliteye sahip olmasına karşın tarafların
sübjektif yükümlülükleri göz önünde bulundurularak malların sözleşmeye uygun olmadığına
hükmetmiştir. Schlechtriem & Butler s.113 kararın İngilizce metninin tamamına
9
sistemlerinde35 de paylaşılan, taraflar arasındaki sözleşmenin malların sözleşmeye
uygunluğu/aykırılığı denetiminde asli kaynak olduğu yaklaşımı aynı zamanda
UNCITRAL Sekretaryası tarafından hazırlanmış olan Commentary’de de
vurgulanmıştır36.
“Sözleşmede bu konu ile ilgili açıkça veya zımni olarak bir düzenleme
yapılmış ise bu düzenlemeye, yapılmamış ise tarafların objektif beklentilerine itibar
edilecektir. Sadece genel olarak o mallarda aranan özelliklere sahip olmamak değil
somut sözleşme ile aranan özelliklere sahip olmamak da malı ayıplı olması anlamına
gelir. Bu açıdan CISG, örneğin Alman Hukuku’nda BGB reformuna kadar tartışılan
ayıp kavramının sübjektif olarak mı yoksa objektif olarak mı belirleneceği hususunu
kural olarak sübjektif ayıp kavramı lehine çözmüştür37.”
Son olarak CISG’de, malın objektif niteliklerinin hangileri olacağı
konusundaki düzenleme yapılırken, Kara Avrupa’sı sistemi aksine Amerikan Uniform
Commercial Code (UCC), İngiliz Sale of Goods Act’in, - (tarafların sözleşme de
kararlaştırmış oldukları hususların yanında, kararlaştırmış oldukları varsayılan şartları
“implied warranties” veya “implied terms” kavramları altında ayrıntılı olarak
belirlemesi) - yönteminden yararlanılmıştır38.
III. Sözleşmeye Aykırılık Koşulları
http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=1112&step=FullText adresinden ulaşılabilir.
35 The New Chinese Contact Law Art. 153, German Civil Code (BGB) 434/1,
36 Henschel s 147.
37 Atamer, s. 182-183.
38 “Kara Avrupa’sı sisteminde çok yaygın olmayan bu metot son yıllarda sadece CISG’nin kaleme
alınmasında değil AB yönergesi madde 2 Hollanda Medeni kanunu madde 7:17/1I ve reform sonrası
BGB 434 ‘te kullanılmıştır.” Atamer, s183-184;
Ayrıca Hollanda Mahkemeleri’nin CISG 35. Maddeye ilişkin vermiş oldukları kararlardan emin
olmalarının nedenini Hollanda Medeni kanunu madde 7:17 (Dutch Law Article 7:17 Burgerlijk
Wetboek)’in konvansiyonun bu maddesi ile olan yakın ilişkisine bağlayan görüş ve örnek karar için bkz.
Janssen s146.
10
1. Sözleşmeye Aykırılığın Sübjektif Koşulları 39
a. Genel Olarak
CISG madde 35/1 gayet açık bir şekilde, satıcının her şeyden evvel,
sözleşmede belirtilen miktar kalite ve türde malı teslim etmesi gerektiğini
belirtmektedir. Malların sözleşmede belirtilen paket ve muhafaza şekillerine uygun bir
şekilde alıcıya sunulması gerektiği sözleşmeye uygun ifanın 35/1’de belirtilen diğer bir
şartıdır40. Bu nedenle incelenmesi gereken ilk husus, tarafların sözleşme konusu
malların hangi kalitede ve miktarda olması gerektiği konusundaki anlaşmalarını
gösteren açıklamalardır.41. Bu açıklamalar (vasıflandırmalar) zaten tarafların
sözleşmesel yükümlülüklerinin içeriğini de belirler.42 Buna göre satıcı icabı ile bağlı
olup belirtmiş olduğu vasıfların sözleşme konusu malda var olmasını sağlamak yükümü
altındadır. Örneğin, icap zımni dahi olsa, malın kendisini ve kalitesini tanımlayıcı bir
reklama gönderme yapıyor ise malların bu özellikleri taşıdığı kabul edilecektir43.
Bu tanımlama alıcı tarafından da yapılabilir. Bu halde satıcı tarafından bir
itirazın söz konusu olmadığı hallerde malların alıcı tarafından talep edildiği şekildeki
özellikleri taşıması gerekecektir44.
Maddenin destekleyici rolü itibariyle etkisi sınırlıdır. Gerçekten 35/1’de
belirtilen ve sözleşme gereği satıcı tarafından sağlanma yükümlülüğü olan malların
39 Bu başlık bir kısım yazarlarca (tarafların)sarih yükümlülükleri (Borçları) olarak adlandırılmıştır. Bu
yazarlar: Bernstein & Lookofsky s. 74; Hyland s. 311. Burada sarih teriminden kastedilen tarafların
sözleşmede üzerinde uzlaştıkları “sarih veya zımni” hususlardır. Bir diğer deyişle, bu terim (tarafların
iradesini esas alarak) sözleşmede açıkça belirtilen veya sözleşmede açıkça belirtilmemiş olsa dahi
(sözleşmeye göre) zımni olarak tarafların üzerinde anlaştıkları varsayılabilen hususlara dalalet etmektedir.
40 “CISG’nin sözleşmeye uygunluk konusunda saymış olduğu bu kriterler İsveç Tüketicinin Korunması
Hakkında Kanun’da da benimsemiştir. Bu yasanın 16.paragrafı uyarınca malın türü, miktarı, kalitesi
diğer özellikleri ve ambalajı itibariyle sözleşmede kararlaştırılanla örtüşmesi gerekir.” Atamer, s.184.
dn.286
41 Schwenzer 1998 s.276.
42 Bianca s 273.
43 Bianca s 273.
44 Bianca s 273.
11
kıstaslarına ilişkin olarak, taraflarca (minimum düzeyde de olsa) bir kısım düzenlemeler
yapılması şarttır45. Başka bir deyişle, madde 35/1’de sayılan haller dışında, tarafların
mallara ilişkin olarak diledikleri şekilde sözleşme yapma hakkı vardır. Ancak taraflar
arasındaki düzenlemelerin CISG 35 kapsamına girmesi için düzenlemelerin doğrudan
malın nesne olarak özelliklerine ilişkin olması şartı aranmaktadır 46.
Malların maddenin kapsamı çerçevesinde taşıması gereken özellikler
sözleşmede zımni veya sarih şekilde belirtilebilir47. Özelikle tarafların ticari teamüllere
ve bir kısım normlara (Örneğin DIN – Alman Endüstri Kuralları – DIN Deutsches
Institut für Normung) atıfta bulundukları hallerde açıkça uzlaşıldığı sonucuna ulaşmak
mümkündür48.
Birinci paragrafta da değinildiği üzere satıcı tarafından reklam49 vasıtasıyla
malların belli bir kaliteyi haiz olduğu izleniminin yaratıldığı hallerde, satıcının icapta
bulunduğu ve kabul beyanı ile sözleşmenin kurulup kurulamayacağı meselesi de ayrı bir
tartışma konusudur50.
45 Bianca s 273.
46 Atamer, s. 185.
47 Schwenzer 1998 s. 276; Atamer, s. 185, Bianca s 273.
48 Schwenzer 1998 s. 276; Atamer, s. 185.
49 “Özellikle AB Yönergesi m.2,f.2 d bendinde tüketici satımları açısından bu çözümün açıkça kabul
edilmiş olmasının en azından CISG’yi uygulayan Avrupa Mahkemeleri’nde de bu yorumun gelişmesini
teşvik etmesi beklenebilir. Yönergenin bu bendi, nihai satıcının, imalatçının veya onun temsilcisini, malın
somut özelliklerine ilişkin olarak reklamlarda kullandıkları ifadelerinin, malın sahip olması gereken
kalitenin belirlenmesinde dikkate alınacağını öngörmektedir. Dolayısıyla bu ifadenin içeriği ile
örtüşmeyen mal sözleşmeye aykırı sayılacak ve nihai satıcının sorumluluğunu doğuracaktır.” Atamer, s
185-186 Ayrıca bkz. ae. dn.294-295.Yine 4077 sayılı Tüketicinin korunması hakkında kanunda madde
4’te ayıplı mal tanımında “Ambalajında yer alan veya satıcı, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda
ya da reklam ve ilanlarında satıcı tarafından bildirilen “...ifadesine yer verilmiş ve satıcının yapmış
olduğu reklamlarda mala ilişkin olarak belirtilen özelliklerin bulunmaması hainde de sorumlu tutulacağını
belirtmiştir. Ayrıca taraflar arası sözleşmenin CISG madde 8’e göre yorumlanması esnasında satıcının ve
üçüncü şahısların malların kalitesi ile ilgili kamuya yapmış oldukları beyanların yanında reklamların da
nazara alınması gerektiği hususunda bkz. Schlechtriem & Butler s.114
50 Schwenzer 1998 s. 277, Atamer, s. 185-186, Bianca s 273
12
Son olarak dikkat çekici bir diğer husus da CISG 35/1’in, common law
geleneğinde teslime konu malların kalitesine ilişkin sözleşmesel yükümlülükler doğuran
garanti (tekeffül) kelimesini kullanmaktan kaçınıyor olmasıdır51. Bu CISG’nin
oluşumunda da hâkim bir yaklaşımdır. Bu sayede ulusal satım hukuklarında müşterek
bir biçimde kullanılan terminolojiden (ve bunun yaratacağı muhtemel amacı aşan
yorumlardan ) ve bilhassa bu terminolojinin bir hukuki teamül ile doğrudan ilintili
olduğu hallerden mümkün olduğunca kaçınılmıştır52. Bir diğer anlatımla bu yöntem
“Homeward Trend” olarak adlandırılan ve (Uluslararası bir metin olan ) CISG’yi, ulusal
hukukun önyargılı bakış açısı ile görme eğiliminde olan yaklaşımdan uzaklaştırmayı
amaçlamaktadır53. Bu anlayış aynı zamanda anlaşmanın otonom olarak yorumlanması
ve uygulanabilmesi amaçlı çabanın da bir parçasıdır. Bu durum, CISG madde 7 de ifade
edildiği gibi anlaşmanın uluslararası karakterinden ve uygulanmasındaki yeknesaklık
ihtiyacından kaynaklanmaktadır54.
b. Miktar (Nicelik )
aa. Genel Olarak
CISG madde 35/1’in ilk gereği satıcının malları sözleşmede belirtilen miktara
uygun olarak teslim etmesidir “Miktardan kasıt genel olarak sayı, ağırlık ve hacimdir55.
Bu anlamda sözleşmede belirtilen miktardan her hangi bir şekilde sapma, (miktarın
fazla veya eksik olması hali arasında fark gözetilmeksizin) sözleşmeye aykırılık teşkil
edecek56 ve alıcının Konvansiyonda ve sözleşmede belirtilen haklardan
51 Flechtner s.166.
52 Flechtner s. 166. Ayrıca anlaşmanın kaleme alınmasında ulusal kullanımları birbirlerinden farklılık
gösteren terimlerden kaçınma gayreti hakkında” bkz. ae. dn. 9 İngilizce metin dn 21
53“ “Homeward trend” deyimi ilk kez UNCITRAL’in eski sekreteri olan, Anlaşmanın hazırlanmasıyla
yakından ilgilenen ve CISG konusunda Amerikan yorumcularının başını çeken Profesör John Honnold
tarafından kullanılmıştır.” Flechtner s. 166 ae. dn. 10 İngilizce metin dn.22.
54 Flechtner s. 166
55 Henschel s.151,
56 Henschel s.151, Schwenzer 1998 s. 277.
13
yararlanabilmesi için ihbar yükümünü yerine getirmesi gerekecektir57. Alman
Mahkemelerince verilen bir kararda malların miktarının sözleşmede belirtilenden az
olması gerekçesi ile madde 35/1 uyarınca durumun sözleşmeye aykırılık teşkil ettiği
belirtilmiştir58.
Ancak bazı sektörlerde normal olarak kabul edilebilecek miktar farklılıkları
sözleşmeye aykırılık teşkil etmeyecektir. 59 Yine bu durumun taraflar arası bir teamül
gereği olduğunun kabul edilebileceği hallerde sözleşmede belirtilen miktarın teslim
edilmemesi sözleşmeye aykırılık olarak nitelendirilmeyecektir.60.
Malların anlaşılan miktardan fazla olması halinde alıcının malları geri
gönderme yükümü olmadığı gerekçesiyle yukarıda dn.56’da belirtmiş olduğumuz
Zurich Cantonal Court kararı haklı olarak eleştirilmiştir. Bu kararda mahkeme, her ne
kadar fazla miktarda malın teslimi halinde alıcının malları kabul yükümünün olmadığını
kabul etse de, alıcının, malların teslim edildiği 3. kişiye malları teslim almaması
yönünde bir talimatta bulunmaması dolayısıyla satıcı lehine karar vermiştir.
Mahkemeye göre malları teslim alan üçüncü kişiye alıcı tarafından malların teslim
alınmaması yönündeki talimatın verilmemesi halinde alıcı malları o haliyle kabul
etmekle yükümlüdür ve teslim edilen miktar üzerinden ödeme yapmalıdır. 61.
57 Henschel s.151, Schwenzer 1998 s.277. Atamer s. 187. Konuyla ilgili olarak Dusseldorf Provincial
Court of Appeal, 8 Ocak 1993 tarihli bir kararında 1000 ton Salatalık satımına ilişkin bir sözleşmenin
konu olduğu davada, alıcının sözleşmede belirtilen miktardan daha az teslim gerçekleştiği gerekçeli
iddiasını sözleşmeye aykırılık olarak kabul etse de CISG madde 38 deki muayene ve madde 39’daki ihbar
külfetlerini yerine getirmediği gerekçesiyle reddetmiştir. Henschel s.151. Aynı yönde Zurich Cantonal
Commercial Court 10 Temmuz 1996 tarihli kararı ve French Supreme Court 14 Ocak 1995 tarihli karar,
Henschel s.151.
58 UNCITRAL DIGEST s. 628 Bu kararda mahkeme, karara konu teşkil eden olayda malların sözleşmede
belirtilen kalitede olmaması nedeniyle de sözleşmeye aykırılığa hükmetmiştir. CLOUT case no. 282
Germany 1997.
59 Örneğin Alman Yeknesak Ticaret Şartları’na göre tahılların hacimlerinde %5 ‘lik bir farklılık tolere
edilmektedir. Schwenzer 1998 s. 277., dn. 22 ve benzeri durumlar için ae. dn.23
60 , Schwenzer 1998 s. 277. Taraflar arası yapılan teslimlerde malın miktarına ilişkin %5’lik eksiklik veya
fazlalığının taraflarca tolere edilmesinin kabul edilmesi bu hale örnek olarak gösterilebilir.
61 Henschel s.152
14
Buradan çıkarılacak sonuç alıcı yararına miktar olarak bir fazlalığın olması
durumunda bu durumu düzenleyen madde 52’nin madde 39’a bağlı olarak uygulanması
gerektiğidir. Bunun sonucu olarak da alıcının böyle bir teslimde malları o haliyle
reddetmek tercihini kullanabilmesi için bu durumu satıcıya ihbar etmesi
gerekmektedir62.
Üzerinde durulması gereken bir diğer mesele de Konvansiyon’un her ne kadar
aralarında ayrım yapmamasına karşın eksik ve ayıplı ifanın birbirlerinden kolaylıkla
ayıt edilememesidir63. Court of Arbitration of the International Chamber of
Commerce’in vermiş olduğu bir karar şöyledir64: Alman satıcı Suriyeli alıcıya çelik
barlar satmıştır. Sözleşme uyarınca taraflar çelik barların belli bir ağırlıkta olması
konusunda %5’lik bir toleransla anlaşmışlardır. Barların %20’lik bir bölümü bahsedilen
toleransın dışında kalmıştır ve bu nedenle de mahkeme malların sözleşmeye uygun bir
şekilde teslim edilmediğine karar vermiştir65.
Atamer ise konu hakkında şu görüşlere yer vermiştir: “Anlaşmanın ayıplı ifa ile
aynı kefeye attığı “eksik ifa” olgusundan tam olarak ne anlaşılması gerektiği açıklığa
kavuşturulmalıdır. ...Eğer satıcı alıcı tarafından anlaşılır şekilde kısmi ifayı teklif ediyor
ve alıcı da bunu kabul ediyorsa, Bu hallerde CISG 35’kapsamında değerlendirilecek bir
hal söz konusu olmaz. Bu hallerde satıcı zaten tüm borcunu ifa etme saiki ile hareket
etmemektedir. Alıcının kısmi ifayı kabul etmesi… ya kalanın daha sonra teslim edileceği
hususunda tarafların anlaştığını veya böyle bir anlaşma sağlanamadığı için alıcın ifa
edilmeyen kısım hakkındaki asli talebinin varlığının halen devam ettiğini
göstermektedir.”
Buna karşılık satıcının sözleşmeden doğan borcunun tamamını ifa etmek niyeti
ile bir mal teslimi ve bunun sözleşmede kararlaştırılan miktara nazaran eksik olması
62 Bu halin CISG 52. madde de düzenlenmiş olması madde 35’e getirilmek istenen bir istisna olmayıp,
eksik ifa ile fazla ifanın sözleşmeye aykırılığın farklı türleri olarak değerlendirilmesidir Henschel s.151,
63 Henschel s.153, Atamer 189
64 ICC Arbitration Case No. 6653 of 26 March 1993 (Steel bars case) Kararın İngilizce çevirisi için bkz.
Stadtländer http://cisgw3.law.pace.edu/cases/936653i1.html.
65 Henschel s.152.
15
halinde ayıplı bir ifa söz konusudur. Miktardaki eksikliğin malın vasfını etkileyip
etkilemediği bu noktada önem taşımayacaktır. 1000 ton buğdayın satımına ilişkin
sözleşmeye rağmen alıcıya sadece 950 ton buğday teslim edilmesi (ancak taşıma
belgelerinde 1000 ton yazması) halinde ortada ayıplı bir ifa vardır....ve alıcının ihbar
yükümlülüğünü yerine getirmesi gerekir. Aksi halde 1000 ton buğdayın bedelini
ödemesi gerekecektir.66”
bb. Türk Hukuku Açısından
Türk Borçlar Hukuku’nda teslim konusu şeyle, satımı için üzerinde uzlaşılan
şey arasında miktar olarak alıcı lehine bir fazlalık Borçlar Kanunu genel hükümler
uyarınca halli gereken bir meseledir.67.Eğer teslim edilen şeyin miktarı
kararlaştırılandan fazla ise satıcıya iadesi lazım gelir. Ve bunun için ayıba karşı tekeffül
hükümlerine müracaata lüzum yoktur68. Buna göre miktar fazlalığı alıcının
malvarlığında bir sebepsiz zenginleşme teşkil edecek olup, yine aynı hükümler
çerçevesinde geri istenebilecektir69.
Teslim edilen şeyin, sözleşmede kararlaştırılandan miktar olarak az olması
halinde ise satıcı sorumludur. Örneğin 70 ton kumaş yerine 50, dört ton kömür yerine üç
ya da dokuz adet Y marka buzdolabı teslimi yerine 8 adet buzdolabı tesliminde durum
böyledir70. Ancak bu noktada cevabı aranan soru, sorumluluğun hangi hükümler
uyarınca doğacağı ve değerlendirileceğidir.
Miktar eksikliği, nitelendirmede ağırlığın önemli olduğu mallarda, malın daha
hafif, değerlendirmenin sayı ile yapılacağı mallar açısından da daha az sayıda teslimin
söz konusu olduğu haller olarak tanımlanabilir71. Hukukumuzda miktar eksikliği kural
olarak ayıp sayılmamaktadır72. Bu halde söz konusu olan eksik ifa7374, BK madde 68
66 Bkz. dn 55
67 Yavuz s 52.
68 Edis s. 9.
69 Şahiniz s. 42.
70 Şahiniz, 42.
71 Yavuz s. 53.
72 Edis s. 9; Tandoğan s.172; Yavuz s. 53; Aral s. 112.
16
anlamında kısmi ifadır75. Alıcının kısmi ifayı kabul etmesi halinde ifa edilmeyen kısım
talep edilebilecekken, BK 68 uyarınca reddi halinde ise borcun tamamı için temerrüd
hükümlerine (Bk 96 vd veya 187) başvurabilecektir76.
Ancak miktar eksikliği dolayısıyla ayıba karşı tekeffül hükümlerinin
uygulanmasına lüzum olmadığının kanundan ve şeyin mahiyetinden kaynaklanan
istisnaları bulunmaktadır77. Bunlar; miktar açısından ve sayısal anlamda farklılığın
satılan malın vasfını etkilediği hallerdir78. Bir dondurucunun hacmi, bir aletin çapı, bir
evin genişliği, tekrar satılmak üzere alınan paketler içerisindeki malın ağırlığının az
olması79, satılan kumaşın genişliği, yün işinde belli sayıda örgü olmaması80 veya
odunların belli boyutlarda olmaması81 örneklerinde olduğu gibi. Diğer yandan şeyin
kullanılabilirliğini belirleyen (örneğin boyutlardaki eksiklik veya fazlalıklar da ayıp
olarak nitelendirilebilecektir82. Bu anlamda miktar fazlalıkları da (odunların boylarının
vaat edilenden büyük olması, kumaşın cm2 ‘sindeki örgünün normalden fazla olması)
73 Edis s. 9.
74 Aral meseleyi ifade ederken açıklamasından “çeşit satımında miktar itibariyle eksik ifa” ifadesini
kullanmıştır. Aral s. 112. Buna göre yazarın eksik ifanın sadece çeşit satımında mümkün olduğunu
savunduğu söylenebilecekken Yavuz’a göre parça satımında da eksik ifa olabilecektir. Yazar bu görüşünü
BK 215 uyarınca taşınmaz satımlarına ilişkin olarak miktar eksikliğinde satıcının sorumluluğunun ayıba
karşı tekeffül sorumluluğu şeklinde nitelendirilmek suretiyle düzenlendiği gerekçesi ile
temellendirmektedir. Yavuz s. 52; Buna karşın BK 215 Edis’ce de miktara ilişkin farklılıkların ayıp
sayılamayacağı görüşünün kanun kaynaklı istisnası olarak belirtilmişse de miktar farklılıklarının sadece
nev’en satışlar hakkında mümkün olacağı görüşündedir. Edis s.11.
75 Aral s. 112.
76 Aral s. 112; Ayrıca konu hakkında oldukça açıklayıcı İsviçre Federal Mahkeme kararı için bkz. Yavuz
s. 53.
77 Edis s. 9.
78 Aral s. 112, Tandoğan 172; Şahiniz, s. 42.
79 Aral s. 112.
80 Tandoğan 172.
81 Tandoğan 172.
82 Tandoğan 172; Lakin Yavuz’a göre bu halde gerçek anlamda miktar eksikliği değil satılanın vaat edilen
niteliğinde eksiklik vardır. Yavuz s. 53
17
BK 194 uyarınca talebe mahal verecek niteliktedir83. Kanundan doğan hale örnek ise
BK 215 hükmüdür84.
c. Kalite (Nitelik)
aa. Genel olarak
Madde 35’te sayılan ikinci kıstas olan “Kalite” kavramından, terimin kelime
anlamının yanı sıra, malın karakteri, doğası, fiziksel durumu85 ile o malın çevresi ile
olan tüm sosyoekonomik ve hukuki ilişkileri de anlaşılmalıdır86.
Bu anlayışa ilişkin bir örnek, District Court (Landgericht) München tarafından
25 Ocak 1996 tarihinde verilen votka satışına ilişkin karardır87. Kararda satışı yapılan
votkanın tam anlamıyla işlenmediği ve bu nedenle de yeterli kalitede olmadığı
vurgulanmış ve kabul edilmişse de başvuru, madde 39’ a göre ihbar yükümlülüğünün
makul bir sürede yerine getirilmemesi gerekçesiyle reddedilmiştir88. Yine ICC Court of
Arbitration (Case No. 8247) tarafından verilen Haziran 1996 tarihli kararda89, kristalize
bir şekilde teslimi gereken kimyasal ham maddelerin nem dolayısıyla birbirlerine
yapıştıkları tespit edilmiştir. Ancak uzman raporlarına göre malların yeniden kristalize
83 Şahiniz, 43
84 Edis s. 10, Yavuz s. 53
85 CISG’ e ilişkin olarak yapılan başvuruların çoğu ayıplı malların teslimine ilişkin olsa da, bu
başvurulara ilişkin verilen kararlarda mesele satıcının sözleşme gereği yükümlülüklerini yerine getirip
getirmediği değil var olduğu iddia edilen ayıba ilişkin ihbarın zamanında yapılıp yapılmadığıdır. Salt
olarak sözleşmeye aykırılığın tartışıldığı kararların sayısı nispeten azdır.
86 Schwenzer 1998 s. 277; Henschel s.156; Atamer s. 189. Bu anlayış, daha ziyade, satıcının tedarik
etmekle yükümlü olduğu malların, alıcının ulusal hukukuna ilişkin özel gereksinimlerini karşılaması
meselesinin ayrıntılı bir şekilde göz önünde bulundurulması ile ilgilidir. Henschel s.156, dn. 33.
87 Kararın İngilizce ve Almanca metinlerine ve karar hakkında yorum ve değerlendirmelere
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/960125g1.html ile
http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=192&step=FullText adreslerinden ulaşılabilir.
88 Henschel s. 156.
89 Karara ilişkin yorum ve değerlendirmelere http://cisgw3.law.pace.edu/cases/968247i1.html ve kararın
tam metnine http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=458&step=FullText adreslerinden
ulaşılabilir.
18
edilebilir durumda olduğu saptanmıştır. Hal böyle olmasına karşın kararda malların
kalitesine ilişkin tartışmaların varlığına rağmen başvuru yine madde 39’a göre
sonuçlandırılmıştır90.
Maddeye göre teslim konusu mallar sözleşmede kararlaştırılan kalitede
olmalıdır. Taraflar sözleşme serbestîsi çerçevesinde hangi kalitede bir malın satıma
konu olduğunu belirleyebilirler91. Kaliteyi belirleyici unsurlar, malın kullanımı veya
onun değeri açısından önem taşıdığı sürece, kaynağını malın kendisinde bulan ve belirli
süre o malın taşımaya devam ettiği her türlü hukuksal veya fiili özelliklerden ibarettir92.
Ancak (taraflarca bu hususların sözleşmede kararlaştırılmaması halinde) malların aynı
türden başka mallara oranla piyasa değeri farklılıkları veya dayanıklılıkları madde 35/1
anlamında malların sözleşmeye uygunlunun denetimi amacı ile bağlantılı olmayıp
madde 35/2 uyarınca değerlendirilmesi gereken hususlardır. 93. Ancak bu özelliklere
hallere malın doğası gereği sahip olunması hali bağımsız bir önemi haizdir.94
Kanımızca burada tartışılmak istenen bahsetmiş olduğumuz bu hallerin madde
35/2/a’da belirtilen “aynı türden malların mutat olarak tahsis edildiği kullanım amacına
uygun” luk kriterinde önem taşıdığı ya da taşıması gerektiğidir. “Örneğin sözleşmede
üzerinde anlaşılan tanıma uygun ve aynı kalitede olduğunu kabul ettiğimiz bir makine
satımında, makinenin sözleşmede vaat edilen kalitede malların üretimini yapma
konusundaki eksikliği de sözleşmeye aykırılık olarak addedilmek gerekir95”.
Burada yanıtlanması gereken soru sözleşmeye aykırılığın hangi madde altında
belirlenmesi gerektiğidir.
90 Henschel s. 156. Ayrıca konu ile ilgili benzer kararlar için bkz. a.e s. 156, 157, 158
91 Atamer 190.
92 Atamer 190.
93 Schwenzer 1998 s. 277.
94 Henschel s.158, ae. 40 nolu dipnotunda Schwenzer, Schlechtriem’e atıfta bulunarak, yazarın, bu
anlayışın aksinin bir yandan da “35/1’e göre dahi, bahsedilen bu unsurların kendi içlerinde, malların
sözleşmeye uygunluğunun değerlendirilmesi açısından bir öneme sahip olduğu gerçeğini gözden
kaçırılması olacağı” görüşüne yer vermiştir.
95 Henschel s.160.
19
Eğer taraflarca üzerinde uzlaşılmış sarih bir kalite söz konusu ise bu durumda
35/1’in uygulanması kaçınılmazdır. Ancak sözleşme metninde açık olarak bulunmayan
ancak zımnen96 üzerinde anlaşıldığı kabul edilebilen hallerde de 35/1 uygulaması söz
konusu olmalıdır. Örneğin tarafların evvelden gelen ticari ilişkileri dolayısıyla aynı
kalitede bir malın alım satımını yapmış olmaları halinde veya “ticari teamül” halinde
durum böyledir97.
Tarafların zımnen veya sarih olarak üzerinde anlaştıkları bir kalite ölçütünün
olmaması halinde ise “aynı türden malların mutat olarak tahsis edildiği kullanım
amacına uygun”luk kıstası devreye girecek olup sorun madde 35/2’a uyarınca
çözümlenecektir98. Alman Federal Yüksek Mahkemesi işbu durumun da tartışıldığı bir
kararda kendisini sözleşmede sarih veya zımni olarak bir ayrım yapıldığın tespitinde
yeterli görmediğinden tercihini 35/2/a’nın uygulanmasından yana kullanmıştır99.
“Ulis’te kullanılmış olan “vasıf” kavramı CISG’de terk edilmiş ve yerine kalite
kavramı tercih edilmiştir. Bu tercih yerinde olmuştur. Zira vasıf kavramı birçok ulusal
hukukta, nitelik vaadinin yanı sıra kullanılan kavrama tekabül etmektedir. Oysa
anlaşma, lüzumlu vasıf ve vaatler arasında bir ayrım yapmamaktadır. Nitekim kalite
kavramı ulusal hukuklarda kullanılan “vasıf” kavramına nazaran daha geniş
anlaşılmalı ve mala ilişkin vasıfların yanı sıra aslında vaat edilmiş sayılabilecek
96 Alman Federal Yüksek Mahkemesi’nin nihai karar mercii olduğu bir uyuşmazlıkta, mahkemece,
sözleşmede satıcının zımni olarak midyelerde bulunması gereken kadmiyum oranı konusunda alıcının
ülkesinde tavsiye edilen değerlere uyma konusunda anlaşmaya varılmadığına kanaat getirmiştir. “LG
Darmstadt 22 December 1992, 2nd instance OLG Frankfurt 20 April 1994 Supreme Court opinion cited
in U.S. District Court ruling of 17 May 1999 (Medical Marketing International, Inc. v. Internazionale
Medico Scientifica, S.r.l.)” UNCITRAL DIGEST s.628-629; Ayrıca bkz.
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950308g3.html
97 Henschel s.160.
98 Bu durumda malların mutat kalitesi bir anlamda garanti altına alınmış olduğundan 35/2/a’nın
uygulanması alıcı açısından daha lehe bir durum ortaya çıkaracaktır.
99 Henschel s.161.
20
özellikleri de içerdiği kabul edilmelidir100. Sözleşmeden belirtilen kaliteden her sapma,
alıcının mala ilişkin muayene ve ihbar külfetini yerine getirmesini gerektirir.101”
Son olarak değinilmesi gereken bir başka husus malların 35/1 anlamında
belirtilen kaliteden daha iyi olması halidir. Her ne kadar Schwenzer ‘ce malın kalitesi
konusunda sözleşmede belirtilenden herhangi bir sapmanın sözleşmeye aykırılık teşkil
edeceği ve alıcı tarafından madde 39’a göre ihbar külfetinin yerine getirilmesi gerektiği
belirtilse de 102, kanımızca bu husus alıcının, malların sözleşmede belirtilen kıstaslardan
daha kaliteli olması halini şikâyet etme ihtimali olasılığı oranında tartışma konusu
olacaktır103.
bb. Türk Hukuku Açısından
Türk Hukuku’nda ise BK 194’e göre “Bayi müşteriye karşı mebiin zikir ve
vadettiği vasıflarını mütekeffil olduğu gibi maddi veya hukuki bir sebeple kıymetini
veya maksut olan menfaatini izale veya ehemmiyetli bir suretle tenkis eden ayıplardan
salim bulunmasını da mütekeffildir”. Bu tanımdan yola çıkıldığında malın ayıplı olması
halleri, satıcının mala ilişkin vadettiği vasıfların satılanda bulunmaması ile malların
normal şartlar altında sahip olması gereken vasıflara sahip olmaması olarak iki guruba
ayrılabilecektir. Ancak yukarıda da belirtildiği üzere CISG Ulis’ten farklı olarak birçok
ulusal hukuk sisteminde nitelik vaadinin yanı sıra kullanılan kavrama tekabül eden
“vasıf” terimini terk edip yerine “kalite”’yi kullanmayı yeğlemiştir104. Bu paralellilkte
anlaşma luzumlü vasıf ve vaatler arasında bir ayrımından kaçınmış ve (bu iki hali de
100 Atamer, s. 190. Ayrıca görüşü paylaşan yazarlar a.e dn. 319 da Jannsen,75, Heilmann, 164-165,
Hutter, 34 şeklinde sayılmıştır.
101 Schwenzer 1998 s. 277.; Atamer, s. 190.
102 Schwenzer 1998 s. 277.
103 Burada olsa olsa satıcının malın daha iyi kalitede olduğu iddiasıyla bedel artırımı talep etmesi hali ile
karşılaşılabilir. Bu noktada da mahkemelerce olayda, alıcının sessiz kalması üzerine bu hususun
kendisince zımnen kabul edildiği sonucuna varılabilecek gerekçelerin olduğuna kanaat getirilmesi halinde
alıcı bedeli ödemek veya malları iade etmek zorunda bırakılabilir. Ancak satıcının bilerek ve isteyerek
bedel artırımı talep edebilmek amaçlı daha iyi kalitede mallar göndermesi halinde talep Konvansiyonun 7.
madde de belirtmiş dürüstlük kuralı prensibi nedeniyle haklı olarak reddedilecektir.
104 Atamer, s. 190
21
bünyesinde barındıracak şeklinde geniş anlaşılması gereken) “kalite” kavramını
kullanmıştır105. Dolayısıyla sözleşmede malların nasıl olmaları gerektiğine ilişkin olarak
belirtilen ve üzerinde uzlaşılan hallerden her sapma sözleşmeye aykırılık olarak
nitelendirilecek ve alıcının muayene ve ihbar yükümlülüklerini yerine getirmesini
gerekli kılacaktır106.
Yukarıdaki açıklamaların da ışığında, Türk Borçlar Hukuku anlamında yapılan
lüzumlu ve vaat edilen vasıflara ilişkin incelemeye (tarafların sözleşmede açık veya
örtülü bir biçimde konu ile ilgili bir hükme yer vermemesi halinde devreye girecek
olan) CISG madde 35/2/a’ya ilişkin açıklamaların yapılacağı başlık altında yer
vermenin uygun olacağı kanaatindeyiz.
Lakin bu başlık altında değinilmesi gereken malın lüzumlu vasıflarına
(kalitesine-niteliklerine) ilişkin olarak taraflar arasında açıkça veya zımnen107 bir
anlaşmanın söz konusu olduğu hallerdir. Buna göre sözleşmede üzerinde uzlaşılan
kaliteyi haiz olmayan malların teslimi, malların sözleşmeye aykırılığı sonucunu, buna
bağlı olarak da alıcının muayene ve ihbar yükümlülüğünü doğuracaktır. Ancak yukarıda
da değinildiği üzere CISG ile birlikte ULIS’te kullanılan ve vasıf terimi yerine kalite
kavramı tercih edilmiştir108. Zira anlaşma, lüzumlu vasıf ve vaad ayrımı
yapmamaktadır. Bu nedenle de anlaşmada kullanılan kalite kavramı ulusal hukuklarda
kullanılan “vasıf” kavramına nazaran daha geniş anlaşılmalı ve hukukumuzdaki ayrım
uyarınca vaat edilmiş sayılabilecek özellikleri (vasıf vaatlerini de) içerdiği kabul
edilmelidir. Dolayısıyla malların açıkça veya zımnen sözleşme içeriği olduğu kabul
edilebilecek vasıfları içermediği haller de CISG’nin incelemekte olduğumuz bu başlığı
altında sözleşmeye aykırılık teşkil etmeye yetecek ve muayene ve ihbar
yükümlülüklerini doğuracaktır.
105 Atamer, s. 190 ayrıca görüşü paylaşan diğer yazarlar için ae. dn 318 ve 319.
106 Atamer, s. 190
107 Şeyin belli bir amaca tahsis edileceği hususunda taraflar açıkça veya zımnen uyuşmuş
olmalıdır.Örneğin belli bir iklimde ekilmek üzere tohum alınmış ise tohumların bu iklime uygun bir
şekilde ekilmeye elverişli olduğu hususunda uyuşma var demektir. Tandoğan 167.
108 Bkz dn 97 ve 98 ‘de belirtilen vasıf kavramının CISG ile terk edilip yerine kalite teriminin
kullanılması ve bunun nasıl anlaşılması gerektiğine dair açıklamalar.
22
Son olarak BK 194’te malın değerini düşüren haller de ayıp olarak
nitelendirilmiştir. Bu çerçevede aynı sektörde bir alıcının mallara ilişkin objektif(cari
veya mübadele) değer kayıplarını bilmesi halinde sözleşme yapmayacağı sonucunun
çıkarıldığı hallerde ayıbın varlığı kabul olunur109.
d. Tür - Farklı Bir Malın Teslimi – Aliud
aa. Genel Olarak
Farklı bir malın teslimi konusunda CISG Kara Avrupası sistemlerinde yapılan
ve beraberinde bir kısım problemleri de getiren aliud ifa ile ayıplı ifa ayrımını ortadan
kaldırmış olup aliud ifayı halini de sözleşmeye aykırılık olarak nitelendirmiştir.
Aliud terimi, alıcıya teslim edilen malların, sözleşmede üzerinde anlaşılandan,
(Şeker yerine tuz, tarafların üzerinde uzlaşmaya varmış olduğu ikinci el bir makine
yerine başka bir makinenin teslimi örneklerinde olduğu gibi) tamamıyla farklı olması
hallerinde kullanılır110. Bazı hukuk sistemlerinde bu durum sözleşmeye aykırılık olarak
addedilirken, bazılarında111 teslim yükümlülüğünün ihlali olarak nitelendirilmektedir112.
Konu hakkında bir kısım yazarların görüşlerine ve meseleyi değerlendiriş
biçimlerine geçmeden evvel bu ayrımın ve sonuçlarının neden önemli olduğu sorusunu
yanıtlamanın uygun olacağı kanısındayız.
Aliud ifanın ne şekilde kategorize edildiği, sözleşmeye aykırılık hükümlerin mi
(35/1) yoksa geç teslime ilişkin hükümlerin mi (30, 31 yer ve 33 zaman) uygulanması
gerektiği konusunda önem arz eder. Eğer Aliud ifa sözleşmeye aykırılık olarak
nitelendirilirse bu durumda alıcı hak iddia edebilmek için ihbar yükümlülüğünü yerine
getirmek zorundadır. Bununla birlikte bu algılama şekli ile alıcı malın fiyatında belli
oranda indirim yapılması, teslim edilen ürünlerin misli ile değiştirilmesi veya
109 Aral s. 112
110 Henschel s.169,
111 Danimarka ve diğer kuzey ülkelerinde durum böyledir. Henschel s.169
112 Avusturya ve 2001 yılı reformuna kadar Almanya, Henschel s.169, a.e dn58
23
sözleşmeyi fesih haklarından birini kullanabilecektir113. Buna karşın sorun, teslim
yükümlülüğünün yerine getirilmesi olarak nitelendirildiğinde, alıcının muayene yükümü
ortadan kalkacak ve dava açma (başvuru) koşulları diğer hale nazaran daha az şarta tabi
olacaktır114.
Başlangıç olarak Bianca’nın maddenin tarihçesi hakkındaki açıklamalarında
yer alan şu ifadelere yer vermek uygun olacaktır. Yazar CISG’den bahsederken onun
kötü ifa konusundaki birleştiricilik rolünden bahsetmektedir115.Bunu yaparken de
madde 35’te belirtilen sözleşmeye aykırılık hallerinin her birinin aynı zamanda kötü ifa
olduğunu ifade etmektedir116. “Bu nedenle CISG muhtelif ulusal hukuk düzenlerinde
halen kabul gören şartlar(durum) ve garanti ve bilhassa nispeten daha zor olan ayıp ve
farklı malın teslimi ayrımlarından kaçınmıştır. Madde 35 bu ayrımların tümünü
sözleşmeye aykırılık birleştirici nosyonu ile ikame etmiştir117”.
Aynı yazarın maddenin anlam ve kapsamı hakkındaki açıklamalarına
bakıldığında ise aliud ifa ile ilgili şu açıklaması göze çarpmaktadır. “ Satıcı sözleşme
gereği tarafların üzerinde uzlaştıkları malları teslim etmez ise, teslim borcu hiçbir
zaman için ifa edilmiş olmayacaktır. Bu durum kötü ifa halinde de böyledir. Teslim
edilen mallar en azından sözleşmede belirtilen genel tanıma uygun olmalıdır….Aksi
takdirde malların tesliminden bahsedilemez. Eğer sözleşme mısır teslimi gerektiriyor ve
satıcı patates teslim ediyor teslim yükümlülüğünün yerine getirildiğinden
bahsedilemez118” Dolayısıyla ne maddenin kendisi ne de uluslararası ticaretin
113 Henschel s.170.
114 Henschel s.170.
115 Bianca, s. 270.
116 Bianca s. 270.
117 Bianca s. 270.
118 Yazar bu açıklamalarda bulunurken konu hakkındaki görüşünü “Secretariat Commentary” resmi
kayıtlarına atıfta bulunarak temellendirmiştir. Bianca s. 273 Article 35 N. 2.4 Ayrıca eğer “Secretariat’s
Commentary”’nin bu yorumu dikkate alınmış olsa idi aliud ifanın madde 35’e göre
değerlendirilemeyeceği yorumu ve sonrasındaki karşıt görüş için bkz. Henschel s.174,
24
ihtiyaçları, genel düşünce tarzına göre sözleşmede belirtilen mallardan bambaşka bir
malın teslimi fikrini destekleyebilir119.
Bu açıklamaları ile yazar yukarıda yer vermiş olduğumuz “Madde 35 bu
ayrımların tümünü sözleşmeye aykırılık birleştirici nosyonu ile ikame etmiştir”
görüşüne karşın farklı bir malın teslimi halinin “kötü ifa” değil “teslim yükümlülüğünün
yerine getirilmemesi” olduğunu görüşündedir. Bu kendi içinde çelişkili sayılabilecek
ifade tarzı, sanırız ki meselenin doktrinde tartışmalı olmasının pek de haksız
olmadığının bir göstergesidir.
Karşıt görüş sahiplerinden Schwenzer’in konuya bakış açısı ise şu şekildedir:
“CISG çerçevesinde malların doğasındaki her hangi bir farklılık – bu farklılık gayet
açık olsa dahi- sözleşmeye aykırılık(kötü ifa) teşkil eder120. Alman Hukuk Sistemi
içerisindeki Peius ile aluid arasındaki ayrıma CISG anlamında önem atfedilmemiştir121.
Bu noktada yeri gelmişken Hyland’in konu ile ilgili olarak Alman Hukuku
uygulaması hakkındaki görüşlerine yer vermek uygun olacaktır. “...diğer yandan Alman
Hukuku, ayıplı mallar ile farklı türde malların teslim edilmesi halleri arasında ayrım
gözetmektedir. Bu durum (ayrı hallere uygulanacak olan) zamanaşımı süreleri açısından
119 Bianca s. 273.
120 Schwenzer 1998 s. 277., Yazar bu açıklama sonrası egemen görüş taraftarlarını “Schlechtriem,
Uniform Sales Law p.67; ibik, International es UN Kaufrecht, para 134; Staudinger/ Magnus, Art 35,
para 9; BGH RIW 1996,594, Schlechtriem’den alınmış bir not ile BGH EWİR 1986,597; Piltz,
Internationales UN Kaufrecht 5, para 26; Herber/ Czervenka, Art 35, para 2; Audit, Vente Internationale,
note 98; Karollus, p.105, Aue, p.70 Huber, Haftung des Verkaufers, p.11, Ryfell, p.17; Mouly, D
1991Chron, para 4; Widmer, Droits et obligations du vendeur, p.95; Soergel/Lüderitz, Art 35 para 5;
Niggeman, Pflichten des Verkaufers, p.86; Hutter, p.35; Huber Rabelz, Das UNCITRAL -Kaufrecht, p
146; Bianca Art 35, note 2,4” olarak belirtilen eserlerdeki görüşlerinin bulunduğu yerleri de belirterek
saymış ve konu hakkında farklı görüş taraftarlarını Neumayer RIW 1994, 105; Neumayer/Ming, Art 35,
note 3 ve dn. 32” olarak belirtmiştir. Schwenzer 1998 s. 277, dn. 29 Yazarın görüşüne paralel bkz
Henschel s.174ve ae. s. dn. 74.
121 Schwenzer 1998 s. 278.
25
önemli ölçüde farkları da beraberinde getirmektedir. Dolayısıyla da peius ile aliud
ayrımı Alman Satım Hukuku’nun en sancılı sorularından biri haline gelmiştir122
Tekrar Schwenzer’e dönecek olursak, yazar, yine vermiş olduğu bir örnekte
konu hakkında aynı görüşü kesin bir ifade ile şu şekilde dile getirmektedir. “eğer satıcı
şeker satmak konusunda anlaşır ancak tuz teslimi yaparsa bu durum sözleşmeye
aykırılık teşkil eder ve alıcı madde 39 anlamında durumu ihbar zarureti altındadır123”.
Her ne kadar CISG madde 35 (ULIS 33/1/b’nin aksine) farklı türde bir malın teslimine
açık bir şekilde atıfta bulunmuyor ise de bu, farklı bir türde malın teslimi halini
sözleşmeye aykırılık kaideleri kapsamından çıkarttığı şeklinde algılanmamalıdır.124
Genellikle Alman Hukuk Siteminden125 olmak üzere bir kısım yazarlar, muhalif bakış
açılarını, mısır yerine patates tesliminin madde 30 çerçevesinde teslim yükümlülüğünün
yerine getirilmemesi sonucunu doğuracağını belirten “Secretariat Commentary” ‘ye
dayandırmaktadırlar126. Ancak madde 30’un oluşum süreci “Secretariat Commentary”
‘de belirtilen bu görüşü desteklememektedir127.
Madde 35’in kaleme alınışı göz önünde bulundurulduğunda “malların türü
itibariyle de farklı olması durumunda ayıplı sayılacağının belirtilmiş olması, aliud ifanın
da sözleşmeye aykırılık olarak nitelendirilmesini destekler niteliktedir. 128
Ayrımın ulusal hukuklar açısından da muhtelif sorunlar yaratmış olması
gerçeği karşısında, CISG’ye taşınmasının istenmiş olacağını düşünmek anlaşmanın
birleştiricilik ve hukuk güvenliğinin sağlanması amaçlarına da ters düşecektir129.
122 Hyland s. 307-308
123 Schwenzer 1998 s. 278.
124 Schwenzer 1998 s. 278.
125 2001 yılı reformu ile birlikte aliud ifa Alman Hukuku açısından bu durum teslim yükümlülüğünün
ihlali olarak nitelendirilmemeye başlanmıştır.
126 Schwenzer 1998 s. 278.
127 Schwenzer 1998 s. 278, Ayrıca aynı yönde bkz. Atamer s.192 dn. 327.
128 Atamer s.192; Henschel s.171.
129 Atamer s.192.
26
Mahkeme ve tahkim kurullarının uygulamaları açısından konuya ilişkin birkaç
örnek vermek sanırız ki farklı bir bakış açısı getirmek adına faydalı olacaktır. Şöyle ki:
Avusturya Yüksek Mahkemesi (Oberster Gerichtshof - Supreme Court ) Alman
satıcı ve Avusturyalı alıcı arasındaki kereste satımına ilişkin 21 Mart 2000 tarihli bir
kararında130 mahkeme alıcının satıcının teslim yükümlülüğünü yerine getirmediğine
ilişkin iddiasını CISG’nin aliud ile sözleşmeye aykırı mallara ilişkin bir ayrım
gözetmemesi gerekçesiyle reddetmiştir131.
Yine Avusturya Yüksek Mahkemesi’nce verilen 29 Haziran 1999 tarihli
kararda davacı Alman Satıcı delinerek ve şekillendirilerek bir inşaat alanı için
hazırlanmış olması gereken duvar panellerini Avusturyalı alıcıya teslim etmiştir. Ancak
panellerin istenilen şekilde hazırlanmaması üzerine alıcı panelleri geri göndermiştir.
Satıcı, alıcının geri gönderdiği panellerin bir daha satışa sunulamayacak şekilde zarar
gördüğünü tespit etmiştir. Akabinde de panellere ilişkin alıcının ödemesi gereken
miktarı, panellerin kendisi tarafından sözleşmeye uygun bir şekilde gönderildiği ve
nakliye risklerine alıcının katlanması gerektiği düşüncesiyle fatura etmiştir. …
Mahkeme (her ne kadar kararda bir çok madde ve yaklaşım açısından değerlendirmeler
yapılsa da) malların sipariş edilen mallardan farklı olması halinin, bu farkın derecesinin
önemli olmadığını da vurgulayarak sözleşmeye aykırı (kötü- ayıplı) ifa olduğuna
hükmetmiştir132.
130 Kararın İngilizce metninin özeti ile muhtelif bilgilere http://cisgw3.law.pace.edu/cases/000321a3.html
ve Almanca tam metnine http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=478&step=Abstract
adreslerinden ulaşılabilir. Ayrıca kararda Avusturya içtihat hukuku uzmanları Willibald Posch & Thomas
Petz’in yorumlarına göre taraflar arası sınır trafiğine ilişkin ticari teamülleri alt üst edecek bir karar verme
şansı yakalanmış ancak Mahkeme bu yönde karar vermemiştir.
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/000321a3.html
131 Henschel s.171,
132 http://cisgw3.law.pace.edu/cases/990629a3.html
27
Mahkemeler bu kararları ile yeknesak ve otonom uygulama örneklerini vermiş
ve sözleşmeden herhangi bir sapmanın farklı mal teslimi de dâhil olmak üzere madde 35
kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir133.
Mahkemelerin bu kararlarını Alman Federal Yüksek Mahkemesinin 3 Nisan
1996 tarihli “kobalt sülfat davası” kararıyla karşılaştırmak uygun olacaktır.
Karar sözleşmeye göre İngiltere’de üretilmiş olması gereken kobalt sülfat
satımına ilişkindir. Kobalt sülfat satıcı tarafından Güney Afrika’dan ithal edilmiştir.
Ancak satıma ilişkin belgelerde malın İngiltere orijinli olduğu belirtilmektedir. Ek
olarak alıcı malların “feed grade”134 içermesi dolayısıyla teknik anlamda sahip olması
gereken kaliteyi haiz olmaması nedeniyle sözleşmeye aykırı olduğunu ileri
sürmüştür135.
Mahkeme var olan durumun madde 49/1 ‘e göre malların vaktinde teslim
edilmemesi gerekçesi ile sözleşmenin ortadan kalktığını konusundaki iddiayı
reddetmiştir. Gerekçe olarak da dayanmış olduğu kıstas anlaşmanın (Alman
Hukuku’nun aksine) kötü ifa ile farklı türden mal teslimi arasında bir ayrım
gözetmemesi ve madde 35’e göre çözüme kavuşturulması gereğidir. 136 Bu yüzden de
kural olarak bütünüyle farklı malların teslimi söz konusu olduğunda değerlendirmenin
madde 35 kapsamında yapılacak olmasıdır.137
133 Henschel s.172,
134 Hayvanlar için uygun ancak insan tüketimi için uygun olmayan yem (ayarında) kalitesinde anlamında
kullanılmıştır. Bu aynı zamanda tarafların üzerinde uzlaşamadığı mesele olup alıcıya göre kobalt sülfat’ın
yem kalitesinde (fodder quality) değil teknik anlamda kalite kriterlerine (technical Quality ) sahip olması
gerektiği iddia edilmektedir. Kararın İngilizce metni ve karara ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/960403g1.html
135 Henschel s.172.
136 Henschel s.173.
137 Henschel s.173. Bununla birlikte mahkeme, kararında, malların taraflar arasındaki sözleşme
hükümlerine göre Aliud olarak nitelendirilebilecek ölçüde farklı olmamaları nedeniyle tamamen farklı bir
malın teslimi konusu tartışmaya açmaya gerek de duymamıştır.
28
Bahsetmiş olduğumuz bu kararların karşılaştırılması sonucu, Alman Federal
Yüksek Mahkemesi’nin vermiş olduğu kararda, tür farklılıklarının aşikâr olduğu
hallerde, aynı zamanda malların belirgin bir şekilde sözleşmeye aykırılığı da söz konusu
ise durumun madde 35’e göre değerlendirilmesi bir anlamda kaçınılmaz da bir sonuçtur.
Eğer mahkemece verilmiş olan kararda yukarıda belirtilen yaklaşım yerine tüm aliud ifa
hallerinde madde 35’in uygulanacağı ifade edilmiş olsa idi, mallara ilişkin tür
farklılıkları sorununa önem atfedilmesi eğilimini sonlandırmak mümkün olabilirdi138.
Patates yerine buğday teslimin bu açıklamalardan sonra aliud ifa olarak
nitelendirilmesi bir zorluk teşkil etmemektedir. Bir sonraki safhada sorun Yugoslav
gürgeni yerine Roman gürgeni, kış buğdayı yerine yaz buğdayı tohumu teslim edilmesi
gibi hallerde ayrımın temellendirilmesinin zorlaşmasıdır.139. Doktrinde bir kısım
yazarlar140 teslim edilen malın niteliği ile sözleşmede üzerinde uzlaşılan malın
niteliklerinin “çarpıcı şekilde farklı olup olmadığı ayrımının yapılarak, ayrımın çarpıcı
olması halinde sınırlı bir ifa etmemenin kabulü görüşündedir.141 Ancak bu yaklaşım
çarpıcı olan veya olmayan ayrımını beraberinde getirecektir. Dolayısıyla da aynı
problemin kılık değiştirmiş bir biçimde devam etmesi söz konusu olacaktır.142 CISG’nin
varoluş amacı ile paralel olarak, tüm hallerde sözleşmeye aykırılığın (kötü ifanın)
varlığını kabul etmek karşımıza en uygun çözüm yolu olarak çıkmaktadır. 143
Yukarıdaki son tartışmadan yola çıkıldığında, kanımızca, sözleşmede
borçlanılan maldan tam anlamıyla farklı bir malın tesliminin (madde 35 kapsamında
değerlendirilmesi hususunda uzlaşıldığının) kabulü halinde, farklılığın çok daha az
olduğu halin bu kapsamda kabul edilmesi evleviyetle mümkün olmalıdır.
138 Henschel s.173.
139 Atamer s.193.
140 Bu görüşteki yazarlar için bkz. Atamer s.193dn. 336.
141 “Alman Ticaret Kanunu’nun 2002 değişikliği öncesindeki şekli, ticari satışlar açısından bu türden bir
ayrıma gitmiş ve teslim edilen malın sipariş edilen maldan açıkça, önemli surette sapması halinde bir
aliudun varlığını kabul etmişti. “Atamer s.193 dn. 337’den aynen alıntı.
142 Atamer s.193. Ayrıca görüşün diğer taraftarları için bkz Atamer s.193. dn. 338
143 Atamer s.193.
29
Türk Borçlar Hukuku’nun aliud ifaya bakışına geçmeden önce, egemen bakış
açısı kabul edildiğinde, alıcının, kendisine sözleşmede borçlanılandan farklı türden
malların teslim edildiği hallerde alıcıya yüklenen “madde 39’a göre ihbar
yükümlülüğünü yerine getirmesi külfeti” eleştirisi üzerinde durmak gerektiği
kanısındayız. Bu ihtimalde karşıt görüş eleştirilerinin kaynağında, alıcının ihbar
külfetini yerine getirmemesi halinde anlaşmanın kendisine tanıdığı hak ve olanaklardan
faydalanamaması yatmaktadır. Şöyle ki:
Schwenzer aliud ifaya yaklaşımın, teslim yükümlülüğünün yerine
getirilmemesi yerine sözleşmeye aykırılık (Kötü ifa, ayıplı ifa ) olarak benimsenmesinin
kendisini aynı zamanda fiili olarak da haklı kıldığı (çıkardığı) düşüncesindedir144. Bu
noktada Schwenzer, CISG madde 40 ‘da ( satıcının farkındalığı ) belirtilen durum
itibariyle, satıcının bilerek ve isteyerek farklı türden mallar teslim ettiği hallerde,
alıcının ihbar yükümlülüğünü yerine getirmemesine dayanarak sorumluluktan
kurtulamayacağı savını ileri sürmektedir145. Satıcının istisnai olarak iyi niyet kaideleri
çerçevesinde hareket ettiği varsayımında ise, satıcı tabii olarak korunmalıdır. Özellikle,
malların sözleşmeye aykırı olarak teslim edildiğinin açıkça belli olduğu hallerde,
alıcının, malların sözleşmede borçlanılandan farklı olduğunu saptaması kendisi adına
çok da zor olmayacaktır146.
Değinilmesi gereken bir diğer mesele ise, Neumayer’in, anlaşma uyarınca
malların ilk taşıyıcıya teslimi ile hasarın madde 36 uyarınca alıcıya geçişi sağlanmış
olacağından147, aliud ifa dolayısıyla alıcının, malların herhangi bir kaza sonucu yok
olması ihtimalinde hiçbir şekilde sipariş etmediği mallara ilişkin olarak bedel ödemek
zorunda kalacağı eleştirisidir148.
144 Schwenzer 1998 s. 278.
145 Schwenzer 1998 s. 278. Aynı yönde bkz. Atamer s. 192.
146 Schwenzer 1998 s. 278. Aynı yönde bkz. Atamer s. 192.
147 CISG 36 uyarınca sözleşmede aksine hüküm olmadığı hallerde malların taşınmasının söz konusu
olduğu hallerde hasar malların ilk taşıyıcıya teslimi ile alıcıya intikal etmektedir.
148 Atamer s. 194
30
Atamer’ce bu eleştiri yersizdir. Çünkü malların sözleşmede borçlanılan ile
birebir uyumlu olduğu ya da paramparça bir malın ilk taşıyıcıya teslimi sonrasında da
malların bir kaza sonucu yok olmasının sonuçları açısından anlaşma uyarınca bir
farklılık gözetilmemiştir. Dolayısıyla sorun menfaatler dengesi açısından farklı değildir.
Burada asıl mesele ispat sorunu olup, aykırılığın alıcıya teslim aşamasında tespit
edilmesi sonrası CISG madde 70 uyarınca hasarın alıcıya geçişi zaten engellenmiş
olacaktır149.
bb. Türk Hukuku Açısından
Türk Borçlar Hukuku’nun Aliud ifaya yaklaşımı da tartışmalıdır. Yukarıda
aliud ifaya ilişkin yapılan tanımlarda olduğu gibi, teslim edilen malların sözleşmede
kararlaştırılandan farklı olması durumunda aliud ifa söz konusudur150.
Aliud teslim parça satımlarında borçlanılan satılan şeyden başka bir şey (bir
Aliud) teslim edilmesi, çeşit satımında ise tamamıyla bir başka cins emtiyanın alıcıya
ifa olarak verilmesi hallerinde vücut bulur.151.
Konu parça ve çeşit satımları açısından iki yönlü olarak değerlendirilmektedir.
Şöyle ki:
Parça satımlarında satılanın kendisine has özellikleri belirlenmekte ve satımı
kararlaştırılan bu mal dışında ifaya konu olan her şey aliud ifa olarak
nitelendirilmektedir152. Bu hale örnek olarak, Gaugin’in X yağlı boya tablosu yerine
Manguin’in Y tablosunun teslimi, 1968 model X plakalı Jaguar yerine 1968 Model Y
plakalı Jaguar marka otomobilin tesliminde veya sözleşmede kararlaştırılan X yarış atı
yerine Y yarış atının teslimi gösterilebilir153.
149 Atamer s. 194
150 Edis s.11; Yavuz s. 46; Tandoğan, s. 172; Aral s.111.
151 Yavuz s.47.
152 Aral, s.111
153 Şahiniz, s.33
31
Parça satımlarında doktrinde genel kabul gören görüş BK 96 ve devamı
hükümlerinin uygulanması gerektiğidir154. Buradan hareketle alıcı BK 101 vd. uyarınca
sözleşmeye uygun ifa talebinde bulunabileceği gibi, satıcının sözleşmeye uygun ifayı
gerçekleştireme imkânına sahip olmaması dolayısıyla BK 96 vd çerçevesinde tazminat
talebinde bulunma hakkını haiz olacaktır155. Konu ile ilgili olarak meselenin tartışma
İsviçre Federal Mahkemesi’nin Van Gogh’a ait olduğu zannıyla satın alınan bir
tablonun başkaca bir ressam tarafından çizildiğinin orta çıktığı bir olaya ilişkin kararına
değinmek isabetli olacaktır156.
“Gerçekten davacı, tablonun hakiki olmadığı kabul edilirse, fiilen ya da
iktisaden beklediğini, yani hakiki bir Van Gogh tablosu satın alamamıştır. Ancak
tarafların 1948 yılı Haziran ayında yapmış oldukları sözleşmenin konusu, davalının bir
bankanın kasa dairesinde sakladığı ve davacıya gösterdiği çeşitli tablolar arasında,
davacının seçtiği, satın aldığı ve gördüğü tablodur. Davacının satın aldığı tablo Van
Gogh’un oto portresi sayılan banker (M)’nin koleksiyonunda uzun süre durmuş olan,
sanatkârın eserler listesinde yer alan ve birkaç kez röprodüksiyonu yapılan tablodur;
davacı bu tabloyu satın almıştır. ... satılan tablo ile teslim edilen tablo aynıdır. Satım
sözleşmesi ifa edilmiştir; zira başka bir nesnenin teslimi yoktur157”Federal Mahkemeye
göre, “ferdiyle belli edilen bir şey satımında, teslim edilen şey, alım satımı konusunda
tarafların anlaştığı şeyin kendisi ise bu şeyin değerini veya faydasını azaltan
bozukluklar onun başka neviden bir şey veya zannedilende bambaşka bir şey imiş gibi
gösterecek derecede olsa bile satılandan başka bir şey’in teslimi değil fakat sadece
ayıplı teslim bahis olur”158
Federal Mahkemenin bu kararı bir kısım eleştirilere de neden olmuştur.
Becker’e göre kopya bir tablonun gerçekmişçesine satılmasında ayıplı ifa değil bir aliud
teslimden bahsedilmek gerekir. Bloch ‘da yine Federal Mahkeme kararını konu aldığı
154, Yavuz, s 47; Tandoğan, s. 172, Federal Mahkeme atfı ile.
155 Yavuz, s 47.
156 Tandoğan, s. 173
157 Bloch K. Zur Frage Der Schlactlieferung und Falschlie ferung beim Kauf 1957 Yavuz, s.48 ve s.
246’daki kaynakçadan aynen alıntı.
158 Tandoğan, s. 173; Aynı yönde ve yine Federal Mahkeme atfı ile Aral s. 112.
32
bir çalışmasında ayıplı ifa değil bir aliud teslimin söz konusu olduğu görüşündedir.
Yazar bu eleştirisinde aynı mahkemenin eski bir tarihli kararına atıfta bulunarak
mahkemenin Şah Abbas halısı olmayan bir ürünün satımlı sonucunda satılan halının
modern bir taklit olmasını aliud teslim olarak nitelendirdiğini de ayrıca
belirtmektedir159.
Stanislas ise parça satımlarında mahkemenin Van Gogh kararındaki çözümünü
desteklemekte ve kötü ifa ile aliud teslim arasındaki ayrımın kolaylıkla yapılabileceğini
savunmaktadır. Yazara göre bu konudaki kriter teslim konusu şey sözleşme konusu
şeyin aynı olduğunun ispatlanmasıdır. Bu halin bir kez ispatı sonrasında alıcı ayıba karşı
tekeffül hükümlerinden yararlanabilecektir. Yine yazara göre “orijinali olmadığı halde
orijinali imiş gibi saltan bir tablonun tesliminin bir aluid teslimini teşkil ettiğinin kabulü
tamamıyla hatalıdır”. 160. Kocayusufpaşaoğlu’na göre ise sözleşme konusu malın
sözleşmeye göre bulunması gereken vasıflardan farklı olması (bu yüzden şeyi alış veriş
hayatının görüşlerine göre başka bir cins ve çeşit mal kategorisinde saymak gerekse
bile) meselenin ayıp hükümleri çerçevesinde ele alınmasına engel olmayacaktır. Zira
sözleşmenin konusu sadece o maldır ve o da mevcudiyeti farz olunan vasıflardan yoksun
olsa bile teslim edilmiştir. Bu nedenle parça borçlarında aliud kavramına yer yoktur.
161.
Yavuz da parça satımlarında aliud kavramına yer verilmemesi konusundaki
eğilimi destekler nitelikteki görüşünü şu şekilde dile getirmektedir: “özellikle sanat
eserleri ticareti alanında, parça satımında aliud’un kabul edilmesi karışıklara yol
açacak ve çok defa satım sözleşmesinin ifa edilmediğinin kabul edilmesi durumları
ortaya çıkacaktır. Halbuki bu gibi durumlarda satım sözleşmesi ifa edilmiştir; çünkü
alıcı satın aldığı şeyi ifa olarak kabul etmiştir. Federal Mahkemenin haklı olarak
belirttiği gibi teslim edilenin satılan şey olduğu durumda, bir aliud’dan söz
edilmemelidir; satılanın bazı vasıflarından mahrum olduğu yani işlerde yaygın
159 Paragrafın tamamında yer alan bilgiler Yavuz, s.48-49’dan alıntıdır.
160 Stanislas, G. Le Droit de reolution dans le contract de vente Yavuz, s.48-49 ve a.e s. 254’deki
kaynakçadan aynen alıntı. Edis de Federal Mahkeme nitelendirmesinin doğru olduğu kanısındadır. Edis,
s.12
161 Yavuz, s.49 aynen alıntı.
33
görüşlere göre bir başka nev’iye, bir başka cinse dahil olarak gözükecek şekilde
öngörülen kullanımını ya da değerini azaltan eksiklikler ihtiva ettiği durumda da sonuç
aynıdır.; satılan şeyinfiilen teslim edildiği halde, satılan şey ile teslim olunan şey
aynıdır ve sözleşme ifa edilmiştir162.
Çeşit satımlarında ise sözleşmede belirtilen tür dışında başkaca bir cins
emtiyanın teslimi halinde aliud ifadan söz edilebilecektir163. Başka bir deyişle satılandan
başka bir şeyin teslimi halinde, çeşit borçlarında, kararlaştırılan cinsin bütün
özelliklerini taşımayan bir eşya teslim edildiği takdirde, ayıplı ifa değil ifa etmeme söz
konusu olacaktır164. Örneğin, kaz yerine ördek, köpek balığı eti yerine balina eti teslim
edilmesi165, hukuk kitabı yerine polis romanının, kara motoru yerine deniz motoru
teslim edilmesi166, beyaz şarap yerine kırmızı şarap, armut yerine elma teslim
edilmesi167, belli bir yıl ürünü şarap yerine başka bir yılın ürünü şarap teslim edilmesi168
hallerinde aliud ifanın varlığı kabul edilebilecektir.
Doktrinde çeşit satımında aliud teslimine ilişkin hangi hükümlerin
uygulanacağı konusu hakkında farklı görüşler bulunmaktadır. Şöyle ki:
Bir görüş, ayıplı ifa ila aliud ifa hallerinin birbirlerinden ayrılmasının çeşit
satımlarında her zaman mümkün olmadığı ve alıcının ifa etmemeye ilişkin hükümlere
dayanmak suretiyle, ayıba karşı tekeffül hükümlerini bertaraf edebileceği gerekçeleriyle
bu halde sadece ayıba karşı tekeffül hükümlerinin uygulanması gerektiğini
savunmaktadır169.
Federal Mahkeme’ye göre, çeşit satımında aliud durumunda, ayıba karşı
tekeffül düzenlemesi ile ifa etmemeye özgü hükümlerin yarışan haklar olarak
162 Yavuz, s.49;
163 Yavuz, s. 47; Ayıca bkz. a.e dn. 27’de belirtilen yazarlar.
164 Aral, s.111
165 Aral, s.111
166 Tandoğan, s172.
167 Cavin, s. 122. Şahiniz, s 36 dn.39’dan alıntı.
168 Engel, s.35. Şahiniz, s 36 dn. 40’dan alıntı.
169 Bu görüşteki yazarlar için bkz. Yavuz s. 50 dn. 27
34
uygulanabilmesi kabul edilmelidir. Çünkü bir çeşit borcunun ifasında o çeşidi
belirleyen her unsur, teslim edilen şeyde mevcut olmalıdır. Bunlardan bir tanesi bile
eksikse, o şey artık üzerinde uzlaşılan şey değildir, bir aliud’dur. Mahkemece 1964
yerine 1963 model bir Jaguar otomobilin teslim edildiği bir olayda alıcının dilerse
sözleşmeyi BK 202 veya 106 uyarınca feshedebileceğine karar vermiştir170.
Hâkim olan diğer görüş ise aliud ifa halinde BK 194 vd ‘de düzenlenen ayıba
karşı tekeffül hükümleri yerine borçlunun temerrüdüne ilişkin (BK 101 vd )
hükümlerinin uygulanmasının uygun olan çözüm şekli olduğu ve bu nedenle de (çeşit
satımlarında alıcıya ayıplı şeyin ayıpsız olan misli ile değiştirilmesi) BK 203’ün
uygulanmasının imkânının bulunmadığıdır171.
Yavuz konu ile ilgili olarak öncelikle BK 194/1 in lâfzî yorumundan teslim
olunan ayıplı şeyin tarafların üzerinde uzlaştıkları şeyin olması gerektiğini
belirtmektedir. Örneğin 1976 model bir aracın satın alınması ve sözleşmenin bu araç
konulu kurulmasında halinde, sonrasında satılanın 1975 model bir otomobil olduğunun
ortaya çıkması halinde bir aliud ifa vardır. Çünkü satım sözleşmesinin konusu alıcının
gördüğü ve kendisine teslim edilen arabadır172. BK 194/1’in amacına ilişkin yorumunu
ise şu cümlelerle dile getirmektedir.
“Her şeyden evvel ayıplı ifa ile aliud teslim arasındaki farkın esasının açıklıkla
ortaya konmuş olması gerekir. Sözleşmenin kurulurken konu edindiği çeşitten başka bir
çeşidin teslim edilmesi durumunda bir aliud teslim vardır. Aluid olup olmadığına karar
verebilmek için teslim konusu şeyin sözleşmede kararlaştırılan şey olup olmadığının
170 Yavuz s.50. Ayrıca bkz. a.e dn. 28’deki Federal Mahkeme kararı. Ancak Federal Mahkeme yeni tarihli
bir kararında bu görüşünü terk etmiştir. Bu karara göre çeşit satımında satılandan başka bir şeyin teslimi
borcun ifa edilmemesi teşkil eder ve bu durumda münhasıran borçlunun temerrüdüne ilişkin hükümler
uygulama alanı bulur. Şahiniz, s 36
171 Şahiniz, s 36.’da konu ile ilgili görüşü savunan yazarlar Aral, Yavuz, Schönle, Honsell, Bucher,
Keller/Siehr, Gauch/Schluep, Stanislas, Becker ve Ser/Schönenberger olarak belirtilmiştir. Yazar konu ile
ilgili olarak aliud ifa durumunda alıcı sözleşmede belirtilen cins malın kendisine teslimini bir ifa davası
ile her zaman için talep edebilecek ve böylelikle BK 203 anlamında sunulan çözüm bu yolla da
sağlanabilecektir. Şahiniz, s. 41
172 Yavuz, s. 51.
35
araştırılması gerekir. Ayıplı teslimde teslim olunan şey sözleşme konusu şeydir; hâlbuki
aliud’da, sözleşme konusu şeyden başka bir şeyin teslim edilmesi söz konusudur. Ancak
her iki durumda da alıcı tatmin edilememekte... ve aynı tepkiyi göstermektedir. Fakat
yine de aliud ve pejus kavramlarının birbirlerinde ayırt edilme imkânı vardır. Bu
konuda cevabı araştırılması gereken soru şudur. “Bana telim edilen şey, sözleşme
konusu şey midir? “ Olumlu cevap verilmesi halinde akdin ayıplı ifası söz
konusudur...Sorunun olumsuz cevaplandırılması halinde ise sözleşme ifa edilmemiştir.
Alıcı ifa ya da ifa edilmeme dolayısı ile tazminat taleplerinden
yararlanabilecektir”.173“ifa etmeme (dar anlamda) ile eksik (kötü) ifa (dar
anlamda),birbirlerinden tamamen farklı şeylerdir. Ticari ilişkilerde belli bir güveni
sağlamayı amaçlayan ayıba karşı tekeffül hükümleri, sadece ayıplı ifa halinde
uygulama alanı bulur. Bu kanun hükümlerinin aliud teslime de uygulanacağını
savunma, bu düzenlemenin lafzına ve ruhuna (amacına) aykırılık teşkil eder. Aliud ve
satılanın ayıpları arasında her zaman için bir ayrım yapabilme imkânı vardır. Burada
özellikle taraf iradelerinin güven prensibine göre yorumlanması174 yeterli olacaktır.
Örneğin teslim edilen şeyin nitelikleri bakımından satım konusu olan( ısmarlanan)
şeyden önemli derecede (alıcının kabul edemeyeceği oranda) farklı olduğu durumlarda
aliud teslimi söz konusudur.175”
Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2004/1917 E 2004/11686 K ve 26.11.2004 tarihli
bir kararında parça ve çeşit satışının söz konusu olduğu hallerde aliud ifanın nasıl
değerlendirilmesi konusundaki görüşünü şu şekilde dile getirmiştir. “Davacılar 1993
model makine yerine 1980 model makine teslim edildiğini, bir başka anlatımla
doktrinde “aliud” teslim olarak tanımlanan satın alınandan başka bir şeyin teslim
edildiğini iddia etmişlerdir. Ayıplı mal teslimi ile sözleşme konusu şeyden başka bir
şeyin teslimini birbirinden ayırmak gerekir. Bu ayrımın önemi uygulanacak olan kanun
173 Yavuz, s. 51 d.
174 “şeyin ayıplı mı yoksa başka bir nem-i den sayılacağı ticari hayatta yaygın görüşlere göre tayin edilir.
Yaz tohumu yerine kış tohumu, çinko kaplama yerine demir kaplama tel, benzin tenekesi yerine yağ
tenekesi teslimi hainde ticari teamüllere göre ifanın ayıplı addolunup addolunamayacağı hususunda
karar verilmesi gerekir.” Tandoğan, s. 172
175 Yavuz, s. 51-25
36
hükümleri ve meydana çıkacak hukuki sonuçlarında kendini gösterir. Doktrinde ve
yerleşik yargı kararlarında satılan şeyin ayıplı olduğu bir başka anlatımla ifanın ayıplı
olarak değerlendirildiği durumlarda BK.nun 194. madde hükmünün,“aliud” teslim söz
konusu ise BK.nun 96. maddesi hükmünün uygulanacağı kabul edilmektedir.Bu
durumda uyuşmazlığın çözümünde öncelikle davacıların finansal kiralama konusu
makinaları görerek satın alıp almadığı, yani davacıların gördüğü ve belirlediği
makinaların davacılara teslim edilip edilmediğinin saptanması gerekir. Eğer davacılar
makinaları görüp belirleyip bu makinaların finansal kiralama yolu ile kiralanması için
davalıya başvurmuş ve davacıların görüp belirledikleri makinalar davacılara teslim
edilmiş ise aliud teslimden değil ayıplı ifadan söz edilir ve TTK ve BK.nun ayıba ilişkin
hükümleri uygulanır.
Aksi halde davacıların malı görüp belirlemeden proforma faturada yazılı
nitelikte malı finansal kiralama yoluna gitmişlerse 1993 model makine yerine 1980
model makine teslimi sözleşmeye uygun ifa etmeme (“aliud” teslim ) halini oluşturur. (
Zarife Şenocak BK.nun 96 vd.194.vd maddeleri açısından "aliud"un ( başka şeyin )
teslimi, Banka Ticaret Hukuku Dergisi Haziran 1989 cilt 15 sayı 1 sh 131-135, İsmail
Doğanay Ticari Alım-Satım Akti ve Nevileri Ankara 1993 sh.100-105 )
Hal böyle olunca dava konusu uyuşmazlıkta ayıplı mal teslimi mi yoksa“aliud”
teslimi mi olduğu konusunda taraf delilleri toplanarak, özellikle davalının, davacı
tarafından malın bizzat görülüp belirlenerek finansal kiralama sözleşmesine konu
edildiğine ilişkin savunmada sözünü ettiği 6.6.1997 tarihli ibranamede değinilen
10.3.1997 tarihli 97.1.1030 nolu satış sözleşmesinin de ibrazı sağlanarak yukarıda
açıklanan ilkeler doğrultusunda bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı
şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.176”
Bu itibarla Yargıtay bu kararında parça borcunda aliud teslim halinde BK 194
vd hükümlere, çeşit borcunun söz konusu olduğu hallerde ise BK genel hükümlere göre
talepte bulunulabileceğini kabul etmiştir.
176 http://www.kazanci.com/cgi-bin/highlt/ibb/highlight.cgi?file=ibb/files/19hd-2004
1917.htm&query=aliud#fm
37
Ancak diğer yandan Yargıtay’ca aliud ifa halinde ayıba karşı tekeffül
hükümleri çerçevesinde taleplerde bulunulabileceği de kabul edilmektedir. Zaman aşımı
konusunda ise aliud ifa halinde BK 198 ve TTK 25/b/3 teki süreler içerisinde ayıp
ihbarında bulunulmasının gerekmediği ve dava zamanaşımının da (Bk 207 ve TTK
25/b/4’teki) kısa zaman aşımı sürelerine değil, BK 125’teki 10 yıllık genel zamanaşımı
süresine kanaatindedir.177.
e. Muhafaza ve Paketleme
aa. Genel Olarak
Malların muhafazası ve paketlenmesi CISG 35/1 uyarınca sözleşmeye
uygunluk kriterleri arasında sayılmış olup, tarafların üzerinde uzlaşmış oldukları bir
paketleme veya muhafaza şekli söz konusu ise malların sözleşmede bahsedilen şeklin
aksine teslimi, sözleşmeye aykırılık olarak nitelendirilecektir178. CISG bu düzenlemesi
ile malların paket ve muhafazasını madde 35/1 anlamında sözleşmesel bir yükümlülük
haline getirerek, bu durumu yan edim olarak nitelendiren birçok ulusal hukuk
sisteminden farklı bir yaklaşım izlemiştir179. Bir diğer deyişle, bir kısım ulusal hukuk
uygulamalarının aksine, malların paketleme ve muhafazasına ilişkin iddiaların da
malların sözleşmeye aykırılığı iddialarından biri olduğu anlayışı benimsenmiştir180.
177 Şahiniz, s 337,. Bu noktada Yargıtay’ın, yukarıda belirtmiş olduğumuz görüşünü yansıtan Yargıtay 11.
Hukuk Dairesi 1988/9372 E ve 1990/1085 K sayılı ve 20.02.1990 tarihli kararı ile bu görüşü destekler
diğer kararlar olan Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 1998/6699 E ve 1998/8279 K sayılı ve 26.11.1998,
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 1998/2320 E ve 1998/3782 K sayılı ve25.05.1998) için bkz.
www.kazanci.com.tr .
178 Schwenzer 1998 s. 278, Atamer, s.194, Henschel, s.182, Peter & Mullis s.134.
179 Schwenzer 1998 s. 278; Atamer; s.194, Henschel, s.182; Ayrıca mukayeseli atıflar için bkz. Schwenzer
1998 s. 278, dn. 36.
180 Henschel s. 183, Ayrıca ae.dn 98’paketleme ve muhafazayı yan edim olarak değerlendiren hukuk
sistemleri, Danimarka, Almanya Fransa Avusturya ve İsviçre olarak sayılmıştır. Ayrıca Amerikan
Hukuku’nda malların paketlenmesi ve etiketlenmesine ilişkin yükümlülük “implied warranty of
merchantability (UCC 2–314)”’nin bir parçası olarak nitelendirilmiştir. Bu noktada Birleşik Devletler
Hukuku’nda satıcının malların kalitesine ilişkin yükümlülükleri ile ilgili kısa bir bilgi vermek yerinde
olacaktır. Bahsedilen bu yükümlülükler Amerikan Hukuku’nda “warranties” olarak adlandırılmakta ve üç
38
Bunun sonucu olarak da malların ambalajlarının sözleşmede belirtilen şekilde
olmayışı halinde alıcının sözleşmeye aykırılık halinde kendisince yararlanılmak istenen
hakların kullanımı için muayene ve ihbar yükümlülüğünü yerine getirmelidir.
Maddenin hazırlığı aşamasındaki belgelere ve bu süreç sonunda kaleme
alınışına bakıldığında paket ve muhafaza terimleri ile neyin kastedildiği çok da açık
değildir181. Ancak maddede birbirlerinden farklı iki terimin kullanılmış olmasından
konseptlerinin tamamen aynı olmadığı sonucuna varılabilir. Diğer yandan, ifade ediliş
şekli açısından maddede“ya da” (or) bağlacının kullanılmış olması, bu iki terimin
aslında çok da farklı anlamlara vesile olmasının amaçlanmadığının bir göstergesi olarak
kabul edilebilecektir. Örneğin ne İngiliz ne de Danimarka Hukuku’nda bu iki kavramın
birbirinden net çizgilerle ayrılamadığı görülmektedir. Zaten yazılı veya sözlü bir çok
tartışmada da, muhafaza ve paketlemenin malın çevresel faktörlerden zarar görmesini
önleyici etkisi anlamında aynı görev ve işleve hizmet ettikleri kabul edilmiştir182.
Bu açıklamaların da ışığında muhafaza ve paketlemeye ilişkin bir takım
mahkeme kararlarının incelenmesinin konuya açıklık getireceği kanaatindeyiz. Ancak
mahkeme kararlarının incelenmesine geçmeden önce de madde 35/1 e göre yaptığımız
bu incelemenin, tarafların malların muhafazası ve paketlenmesine ilişkin yükümlülüğün
açık veya örtülü olarak sözleşmede belirtilmiş olması hali ile ilgili olduğunu belirtmek
uygun olacaktır. Tarafların ambalaj hakkındaki hususları sözleşme ile belirlemediği
hallerde ise madde 35/2/d’nin uygulanması söz konusu olacaktır183.
başlık altında incelenmektedir. Bu başlıklar (1) "express warranties" “açıkça varlığı vaad (garanti) edilen
(nitelikler) (UCC 2–313); (2) implied warranty of merchantable quality”zımni (yeniden) satılabilirlik
garantisi )(UCC 2–314); ve (3) implied warranty of fitness for a particular purpose( belirli bir kullanım
amacına uygunluğun -zimni- garantisi) (UCC 2–315).’dir. Honnold s.252. Burada kullanılan “warranties”
“garanti(ler)” teriminden kasıt malların belirli bir kalitede, belirli vasıfları haiz olduğunun garanti (vaad)
edilmesidir
181 Henschel s. 183
182 Henschel s. 183,
183 Ancak http://cisgw3.law.pace.edu/cases/960429m1.html adresinde Pace Hukuk Fakültesi tarafından
hazırlanan CISG database’inde, kararda değinilen maddeler belirlenirken paketleme ve muhafazaya
ilişkin hususun CISG madde 35/2/d ile ilintili olduğu belirtilmektedir. Kanımızca değerlendirmenin bu
39
COMPROMEX184 (Meksika)’in 29 Nisan 1996 tarihli kararı malların
paketleme ve muhafazası ile doğrudan ilintilidir. Kararda Meksikalı alıcı Arjantinli
satıcıya teneke kutular içerisinde olmak üzere meyve siparişi vermiştir. Bu satımda
teslim şekli olarak FOB185 ve teslim yeri olarak da Şili limanı186 belirlenmiş olup mallar
Şilili bir altyüklenici tarafından sağlanacaktır.
Olayda satıcı teneke kutu ve üzerinde bulunması gereken etiketlere ve alıcı da
malların içerisinde taşınacağı kutulara ilişkin örnekleri sunmuştur. Mallar teslim
edildiğinde alıcı, malların sözleşmeye uygun olmadığı şikayetinde bulunmuş ve bir
noter aracılığı ile karton kutuların bazılarının nemli ve zarar görmüş olduğuna ilişkin bir
rapor tutturmuştur. İnceleme sonunda ayrıca, malların içerisinde nakliyesinin yapıldığı
bu kutuların nemli ve zarar görmüş olması ve teneke kutuların düşük kalitesi dolayısıyla
bir kısım teneke kutuların da paslandığı ortaya çıkmıştır. Daha da ötesi, teneke kutuların
üretim sürecinde yapılan hata dolayısıyla, bir kısmının çürümüş olduğu saptanmıştır.
Geçen süreçte yaşanan bu olaylar üzerine alıcı, ne teneke kutuların ne de etiketlerin
sözleşmede üzerinde anlaşıldığı gibi olmadığını iddia etmiştir. Ayrıca yine teneke
kutuların muhtevasının da sözleşmede anlaşılan, değişik çeşitlerde meyve
karışımlarından oluşmadığını savunmuştur. Satıcı ise bu iddiaları, (diğer itirazlarının
şekilde yapılmasının nedeni; yargıçların sözleşmede (açık hüküm olmaması hallerinde) tarafların üzerinde
zımnen anlaştıkları hususun varlığının araştırılmasına sarf edilecek efor yerine, aynı konunun madde 35/2
altında da çözüme kavuşturulabilecek olması çözümünü seçmenin daha rahat ve kolay olacağı
düşüncesidir. Ancak sonuçları açısından düşünüldüğünde hiçbir fark yaratmayacak olan bu yöntemi
sadece daha pratik olduğu için eleştirmek sanırız ki en önemli ödevlerinden birinin, uluslararası ticarete
ilişkin meselelerin hallini kolaylaştırmak olan CISG’nin amacına da ters düşecektir.
184Meksika Uluslararası Ticareti Himaye Komisyonu (Mexican Commission for the Protection of Foreign
Trade), Kararda adı gecen komisyon tahkim sıfatıyla hareket etmiştir.
185 Bu terim (Free on board – Gemi bordasında teslim ) ile satıcının teslim yükümlülüğü, belirlenen
yükleme limanında mallar gemi küpeştesini aştığı andan itibaren yerine getirilmiş olur. Mallarla ilgili tüm
gider veya hasar rizikoları bu noktadan itibaren alıcı tarafından üstlenilir.
186 http://cisgw3.law.pace.edu/cases/960429m1.html adresindeki karar özetinde tahkim kurulu , Meksikalı
alıcı her ne kadar malları FOB/Buyer’s Plant ( satıcının fabrikası) şartlı satım üzerinde anlaşıldığı
iddiasında bulunsa da, inceleme sonunda satımın FOB/in any Chlien Port (herhangi bir Şili limanında)
olduğuna kanaat getirmiştir. Garro
40
yanında) noter marifetiyle yapılan incelemenin, sadece taraflardan biri tarafından
yaptırılması ve huzurunda gerçekleşmediği gerekçesiyle reddetmiştir187.
Tahkim Kurulu olayda malların miktarında azalma gerçekleştiğini belirtip
bunun gerekçesinin de teneke kutuların ve malların içerisinde taşındığı karton kutuların
düşük kalitesi olduğunu belirtmiştir. Bu kararı verirken de satıcının, malların deniz
yoluyla taşınacağını bilmesinin etkili olduğunu vurgulamıştır. “Satıcı malları, malların
korunduğundan emin olacak şekilde muhafaza etmek ve paketlemek
yükümlülüğündedir. Olay sonunda gerçekleşen sonuçlara bakıldığında bu yükümlülük
yerine getirilmediğinden satıcı malların sözleşmeye aykırılığından sorumludur 188.”
COMPROMEX’in bu kararı, malların sözleşmeye uygunluğunun
tasavvurunda, sadece sözleşme konusu malların kendisinin (meyvelerin) değil aynı
zamanda konteynerlerin (teneke kutuların) ve paketlemenin (karton kutuların) de
sözleşme maddelerine uygun olması gerektiğini göstermektedir189.
Şimdi bahsedeceğimiz bir diğer karar da malların etiketlenmesi ile ilintilidir.
Grenoble Court of Appeal’in 13 Eylül 1995 tarihinde vermiş olduğu bir karar şöyledir:
187 Henschel s 184.
188 Henschel s 184. Kurul satıcının FOB taşıma şekli ile malların gemiye yüklenmesi sonucu riskin alıcıya
geçtiğini ve alıcının da sözleşmeye aykırılığın satıcının kusurundan kaynaklandığını ispat edemediği
iddiasına ise şu yanıtı vermiştir. “ malların kalitesine ilişkin özelliklerin yokluğu halinde satıcı madde
36’nın göndermesiyle madde 35 gereği malları onun muhafazasına ve korunmasına uygun bir şekilde
nakliye etmekle yükümlüdür. FOB/Herhangi bir Şili Limanı ibaresi satıcıyı sorumluluktan kurtarmaz.
Çünkü CISG 36/1 çerçevesinde satıcı, mallara ilişkin riskin alıcıya geçmesi (hasarın intikali) anında
bulunan ayıplardan bu ayıplar daha sonra ortaya çıkmış olsa dahi sorumludur.” Bu açıklama sonrası kurul
-ispat anlam ve standartlarına değinmeksizin- teneke kutuların maruz kalmış olduğu zararın, teneke
kutuların, kutulama paketleme ve nakliyesinin deniz ticareti taşımacılığına dayanıklı olmaması nedeniyle
meydana geldiğine karar vermiştir. Garro http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/garro2.html ile
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/960429m1.html . Aynı yönde Unilex database’inde bulunan Alman
mahkemelerince verilmiş olan ve günümüze yakın tarihli (14.12.2006) kararlardan biri için bkz.
http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=1165&step=Abstract Aynı konuda aksi yönde
nispeten daha yakın tarihli (24.09.2003) tarihli bir karar için ayrıca bakınız
http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=932&step=Abstract
189 Henschel s 185.
41
İtalyan satıcı ile Fransız alıcı arasında, ambalajları içinde teslim olmak üzere
Parmesan Peyniri satımına ilişkin bir satım sözleşmesi kurulmuştur. Olayda peynir
paketleri üzerinde ne içeriklerini ne de son kullanma tarihlerini gösteren bir etiket
bulunmamaktadır. Peynirler sırf bu nedenle Fransız Etiketleme Kanunu’na (French
Labellling Rules) uygun olmadığından, normal şartlar altında satılması gereken süre
içerisinde satılamamıştır. Bunun üzerine Fransız alıcı, satıcının ürünleri etiketlemiş
olması gerekmesini belirterek, malların sözleşmeye uygun olmadığını iddia etmiştir.
Satıcı ise iddiayı, sözleşmede, ürünlerin etiketlenmesi konusunda anlaşmaya
varılmadığı hususuna dayanarak iddiaları reddetmiştir190.
Mahkeme alıcının iddiasını şu gerekçelerle kabul etmiştir: “İlkin, satıcı,
peynirlerin etiketlenmemesi gerektiği konusundaki iddialarını kanıtlayamamıştır. Bu
yüzden de tarafların gerçek iradelerinin ne olduğunun araştırılması ve belirlenmesi icap
etmektedir. Tarafların ticari ilişkilerinin aylardır devam ettiğine ve satıcının peynirlerin
Fransa’da satılacağını bilmesi191 olgusuna dayanarak siparişin, satıcı tarafından CISG
madde 8’e göre ürünlerin Fransız kanunlarına uygun olması gerektiği şeklinde
anlaşılması gerekmektedir. Sonuç olarak ürünlerin etiketlenmemesi sözleşmeye
aykırılık teşkil etmektedir.192”
Buraya kadar anlatılanların üzerine meseleye ilişkin olarak Atamer’ce belirtilen
şu hususlar kanımızca da oldukça isabetli ve adil gözükmektedir. Şöyle ki;
Malların paket ve muhafazasına ilişkin değerlendirme yapılırken ambalajın
sadece sözleşme konusu malın zarar görmeden bir yerden başka bir yere nakline mi
190 Henschel s 185, Karara ilişkin daha ayrıntılı bilgi ve Fransızca metin için bkz.
http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&id=151&do=case ve yine ayrıntılı bilgi ve karara atıf yapılan
başkaca meseleler için bkz http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950913f1.html
191 “Satıcının alıcının niyetini bilmesi veya bilecek durumda olması” meselelerin çözümünde önem arz
eden ve mahkemelerce dikkate alınan önemli bir kriterdir. Bu noktada mahkemenin kararında Alman
Federal Yüksek Mahkemesi’nce verilmiş 8 Mart 1995 tarihli kararda belirtilen “spheres of influence” –
etki alanı prensibinin tanınmasının söz konusu olduğu söylenebilir. Henschel s. 186 Her ne kadar s.
186’da Alman mahkeme kararının 1998 tarihli olduğu belirtilse de bunun bir yazım hatası olduğu
(muhtelif kaynaklar ve cümlenin kendisinden yapılan çıkarımla) açıktır.
192 Henschel s 185, 186.
42
yoksa bundan öte bir amaca mı hizmet ettiği ihtimallerinin göz önünde bulundurulması
uygun olacaktır193.
İlk ihtimalde naklin konusunu oluşturan malların sevkiyatı sonucunda mallar
ulaşması gereken adrese zarar görmeden vardı ise, bu durumda ambalajındaki yırtılma
bozulma vb. hallere CISG 35/1 açısından önem atfetmemek gerekecektir194. Çünkü
malların sadece zarar görmesinin engellenmesi amaçlı paketleme ve muhafazanın söz
konusu olduğu hallerde, sözleşme konusu mal sözleşmede kararlaştırılan şekilde ayıpsız
olarak teslim edilmiştir. Aksinin kabulü CISG madde 7 uyarınca dürüstlük kuralının
ihlalini teşkil edecektir195. Ancak tarafların üzerinde anlaşmış oldukları ambalaj için
alıcı tarafından ayrıca bir bedel ödenmesi halinde ise mallar zarar görmemiş olsa dahi
malların üzerinde anlaşılan şekilde paketlenmemesi sözleşmeye aykırılığı ve
beraberinde de madde 39 uyarınca alıcının ihbar yükümünü beraberinde getirecektir.196
Lakin sözleşme konusu mallara ilişkin ambalaja, malların zarar görmesini
önleme dışında bir anlam yüklenmiş ise (örneğin parfümlerin şişe ve kutusunda
satılması hali197 kutuları ile birlikte yeniden satılacak olan saatler), taraflarca üzerinde
uzlaşılan paketleme ve muhafazaya uygun olmayan mal teslimi 35/1 çerçevesinde
sözleşmeye aykırılık teşkil edecektir198. Bu olasılıkta yukarıda belirtilenden farklı olarak
sözleşme konusu malların (saatlerin veya parfüm şişelerinin) spesifik olarak zarar
193 Atamer, s.195.
194 Atamer, s.195.
195 Atamer, s.195, Henschel s 185, Kanımızca da bu sadece tarafların birbirleri ile bundan sonra
yapacakları alış veriş anlamında etkili olmadır. Bir diğer deyişle, alıcı karşılaşmış olduğu bu durumun
yinelenebileceği endişesini taşımasını gerektiğini düşündüğü durumda zaten satıcı ile olan ticari ilişkisini
gözden geçirecek ve belki de sonlandıracaktır. Dolayısıyla sözleşme konusu malların zarar görmemesi
ihtimalinde, ambalajın zarar görmesine satıcı aleyhine bir hukuksal sonuç bağlamak çok da adil
gözükmemektedir.
196 Atamer, s.195,
197 Henschel, s.182
198 Atamer, s.195,
43
görmüş olup olmaması tespit ve ayrımının önemi yoktur199. Bu halde alıcı madde 39
uyarınca ihbar yükümünü yerine getirmelidir.
bb. Türk Hukuku Açısından
Türk Hukuku’nda ise ayıba karşı tekeffül sorumluluğunun konusu prensip
olarak sadece satılan şey olmasına karşın sorumluluğun onun teferruatına da sirayet
edebileceği haller de mevcuttur200. Ambalajın, malların (sigara, çikolata gibi orijinal
ambalajlarında perakande satılacak olması örneklerinde olduğu üzere) bir kez daha
satılacak olması veya malın korunması amacına hizmet ettiği hallerde alıcı tarafından
ayıba karşı tekeffül hükümlerine dayanılabilecektir201. Bunun sonucu olarak da
belirtilen hallerde alıcı, muayene ve ihbar yükümlülüklerini yerine getirmekle
mükelleftir.
2. Objektif ölçütlere (Tarafların varsayılan ifadelerine) 202 Aykırılık 203
(CISG 35/2)
a. Genel olarak
CISG madde 35 yukarıda belirtmiş olduğumuz sözleşmesel yükümlülükler
(35/1) yanında madde 35/2 ile bir kısım tamamlayıcı objektif yükümlülükler de
199 Atamer, s.195, Henschel s 185,
200 Yavuz s. 64.
201 Yavuz s. 64.
202 Çalışmanın bundan sonraki bölümünde bizce daha uygun olan “tarafların varsayılan iradeleri” ifadesi
kullanılacaktır.
203 Bu başlık altında değinilen objektif ölçütler, bir kısım yazarlarca “tarafların zımni yükümlülükleri
(Borçları)” ve “zımni uygunluk kriterleri” olarak adlandırılmıştır. Bernstein & Lookofsky, s. 84, Hyland s
312, Flechtner s.166; UNCITRAL DIGEST s. 629, Burada zımni teriminden kastedilen tarafların
sözleşmede açıkça belirtmedikleri ve CISG madde 8 çerçevesinde sözleşmeden, bu konuda bir
niyetlerinin zımnen de olmadığı çıkarımının yapılabildiği hallerdir. Bir diğer deyişle, bu terim (tarafların
iradesini esas alarak) sözleşmede açıkça belirtilmeyen ve sözleşmede açıkça belirtilmemiş olmasının
yanında (sözleşmeye göre) zımni olarak da çıkarımının yapılamadığı tarafların üzerinde anlaştıkları
varsayılan hususlara bir diğer deyişle “tarafların varsayılan iradelerine” ilişkindir. Bu husus bir kısım
yazarlarca zimni garantiler olarak da tanımlanmıştır. DiMatteo, Dhooge,Grene, Maurer, Pagnattaro s.
299-440.
44
sunmaktadır. Bu anlamda CISG madde 35/2, malların sözleşmeye uygunluğunu
belirlemek adına, tarafların üzerinde uzlaşmış oldukları hususların “sözleşmede”
belirtilmemesi veya belirtilen hususların ihtiyacı karşılamaması hallerine uygulanmak
üzere, (kural olarak uluslar arası bir satım sözleşmesinde tatmini gerekli-zorunlu olan)
bir dizi objektif kritere ilişkin düzenlemeler getirmektedir204. Bu kriterler ulusal hukuk
sitemlerinde de büyük ölçüde kabul görmüş olup 205 malların kalite, fonksiyon,
paketleme ve muhafazasına ilişkin (satım sözleşmelerinin bir parçası olarak
nitelendirilebilecek) ve (satıcıyı sözleşmede bu hususlarla ilgili müspet anlamda hüküm
bulunmamasına rağmen) bağlayıcı, varsayılan hükümlerdir206. Profesör Richard
Hyland’in deyimiyle madde 35, sözleşmede satımı kararlaştırılan malların kalite ve
özelliklerine ilişkin reçetesini (tarafların aksine bir anlaşması olmaması halinde)
yazmaktadır207. Belirtilen anlayış tarafların, sözleşmede, malların karakterine ilişkin her
ayrıntıyı düzenlemesinin oldukça nadir olması gerçeğinin kabulünün bir sonucu olarak
nitelendirilebilir208. Bu yönüyle madde 35/2, tarafların üzerinde zımni veya sarih bir
şekilde anlaşmış olmadığı ve tarafların niyetinin CISG madde 8 anlamında sözleşmeden
çıkarımının mümkün olmadığı hususlara ilişkin olarak fer-i (yardımcı-tamamlayıcı)
objektif kurallar ve standartlar getirmektedir209. Bahsetmiş olduğumuz bu
değerlendirmeyi temellendiren anlayış, Schlechtriem & Butler’e göre “makul surette
düşünen basiretli tacirlerin, sözleşmede tanımsız kalan konu hakkında, eğer taraflar tüm
204 Schwenzer 1998 s. 278.
205 UK. Sale of Goods Act, 13,14 ve 15. bölümler, Uniform Commercial Code, Bölüm 2 -314 (Birleşik
Devletler) BürgerlichesGezetzhbuch/BGB 434 I 2 (Almanya), Huber, Peter; Mullis, Allistair s 134
dn.478; ve yeni Çin Sözleşme Kanunu madde 62 ile bağlantılı olarak madde 154 , Henschel, s.190-191,
Amerika İngiltere ve Çin’in belirtilen maddelerinin İngilizce metinleri için ayrıca bkz. Henschel, s.191
dn. 7-8-9, Sayılanların dışında İsviçre madde 197 birinci cümle, Avusturya ABGB 922, French Civil
Code Code Art. 1641 Schwenzer 2005 s. 416 dn 38. Türk Borçlar Kanunu madde 194, Ayrıca yukarıda
sayılmayan AB Yönergesi 2/II,c ve benzeri örnekleme için bkz. Atamer, s.199 dn. 361
206 UNCITRAL DIGEST s. 629,
207 Hyland s. 312.
208 Schlechtriem & Butler s.115, Atamer, s.196.
209 Schlechtriem & Butler s.115
45
dikkatlerini vererek ilgili meseleyi düşünmüş olsalardı hangi şartlar üzerinde (kural
olarak) uzlaşmış olurlardı”210 mantığıyla oluşturulmuş bir kriter olarak nitelendirilebilir.
Madde 35/2’nin önemi 35/1’e göre yapılacak olan ilk inceleme sonrası
tarafların gerçek niyetlerinin ne olduğunun hiçbir şekilde sözleşmeden anlaşılmaması
üzerine uygulama alanı bulacak olmasıdır. Bu noktada maddede belirtilen, taraflarca
aksinin kararlaştırılmadığı hallerde ifadesi önem kazanmaktadır. Bir diğer deyişle
madde 35/2’de belirtilen ikincil kurallar, taraflarca aksinin kararlaştırılmadığı hallerde
devreye girmekte ve madde, malların (genel anlamda) uygun olması gereken
sözleşmesel şartlar açısından bir kısım müspet varsayımlarda bulunmaktadır211.
Taraflar madde 35/2’nin sözleşmeye uygulanmasını madde 35 in de kaleme
alınışında belirtildiği üzere aksine anlaşarak ortadan kaldırma özgürlüğüne
sahiptirler212. Kendilerince aksinin kararlaştırılmadığı (tarafların otonom güçlerini
kullanarak 35/2 kriterlerini sözleşme dışı bırakmadıkları)213 tüm hallerde ise madde ile
bağlıdırlar214.
Madde 35/2 dört alt bölümden oluşmakta olup maddede belirtilen kriterler
sırasıyla “
210 Schlechtriem & Butler s.115, Schwenzer 2005, s.416.
211Hyland s. 312; Henschel & Felemegas s. 167.
212 UNCITRAL DIGEST s. 629.
213 UNCITRAL DIGEST s. 629.
214 Örneğin bir mahkeme, malların kalitesi hakkında bir sözleşmenin, sadece malların sahip olması
gereken olumlu nitelikleri belirtmesi ve satıcının borçlarını ortadan kaldıran olumsuz hükümler
içermemesi halinde madde 35/2’nin uygulanmasının (taraflarca anlaşılarak) ortadan kaldırılmış
sayılamayacağına karar vermiştir. Clout Case no 37 Sweden 1998, Başka bir mahkeme de aynı sonuca
(satıcının sorumluluğunu ortadan kaldıran maddenin geçersiz kılınmasına) bu tarz bir maddenin
geçerliliği sorununun CISG kapsamı dışında kaldığı ve uluslar arası özel hukuk kaideleri gereği meseleye
iç hukuk kurallarının uygulanması gerektiği gerekçesi ile ulaşmıştır.Clout Case no 168, Germany 1996,
UNCITRAL DIGEST s. 629-630. Ayrıca Henschel madde 35/2/a için maddenin bir anlamda “uluslararası
ticaret hukuku temel prensibinin kanunlaştırılması” olduğu yorumunda bulunmuştur. Henschel &
Felemegas s. 168)
46
a. Aynı Türden malların mutat olarak tahsis edildiği kullanım amacına uygun
olmak;
b.Sözleşmenin kurulması esnasında açıkça veya zımnen satıcıya bildirilen her
türlü özel kullanım amacına uygun olmak (meğerki koşullardan alıcının satıcının
bilgisine ve değerlendirmesine güvenmediği veya güvenmesinin makul olmadığı
anlaşılsın)
c. Satıcının alıcıya örnek veya model olarak sunduğu malların kalitesine sahip
olmak
d. İlgili türden mallar açısından mutat sayılabilecek şekilde ve böyle bir mutat
şeklin var olmadığı hallerde malların muhafazası ve korunmasına uygun surette
paketlenmiş olmak” tır.
Sayılan bu hallerden ikisi (Madde 35/2/a ve 35/2/d) taraflar aksini
kararlaştırmadığı sürece tüm sözleşmelere uygulanabilirken diğer ikisinin (madde
35/2/b ve 35/2/c) tarafların bir takım eylemleri ile tetiklenmeye ihtiyacı vardır.215
Ayrıca sayılan bu kriterler kümülatif olup mallar belirtilen bu standartlara uygun
olmadığı takdirde sözleşmeye aykırı addedilmek gerekir.216.
b. Mutat Kullanım Amacına Uygunluk (CISG madde 35/2/a)
aa. Genel Olarak
CISG madde 35/2’de belirtilen varsayılan yükümlülüklerin madde 35/1’e göre
tarafların sözleşmede açıkça belirtmemiş oldukları veya CISG 8/1 anlamında zımni
olarak üzerinde uzlaştıklarının da çıkarımının mümkün olmadığı hallerde devreye
gireceğinden yukarıda bahsetmiştik217. Bu anlamda madde de belirtilen dört kriterden en
önemlisinin veya diğerleri arasında ayrı bir öneme sahip olanının a bendi olduğu
215 UNCITRAL DIGEST s. 630, Atamer, s.198, Flechtner s.167.
216 UNCITRAL DIGEST s. 630.
217 Aynı yönde bkz. Atamer s. 199.
47
söylenebilir218. “Mallar, taraflarca sözleşmede aksi kararlaştırılmadığı sürece aynı
türden malların mutat olarak tahsis edildiği kullanım amacına uygun olmalıdır.” Bu
hüküm birçok ulusal hukuk sisteminde de yer almaktadır.219
Ticari mallara ilişkin siparişler genellikle, onların hangi amaç için edinilmek
istendiği belirtilmeksizin genel kriterlere göre yapılır. Ancak malların her zaman için
alıcının zihninde yer alan bir amaç için alındığı da yadsınamaz bir gerçektir. Dolayısıyla
da CISG anlamında alıcılar mallara ilişkin ödedikleri bedel için makul bir kullanım
değeri umma hakkını haizdirler. Bu nedenle de aksine bir anlaşmanın olmadığı
durumlarda alıcı, malların en azından kullanılacakları amaca uygun olması
beklentisindedir220. Örneğin bowling toplarının bowling oyunu için, konserve
domateslerin 221 veya herhangi bir tür yiyeceğin tüketime, kullanıma hazır konfeksiyon
ürünlerinin de gerekli ölçülere uygun olması ve terzilik anlamında bir eksikliğinin
olmaması, seramik haşlama kaplarının sıcağa dayanıklı olması, (ürünün çeşidine bağlı
olarak ) ürünün çalıştırılması ve kullanılmasına ilişkin teknik talimatlarının da (uyarı ve
ürün güvenlik rehberinin açık bir şekilde gösterilmesi de dahil olmak üzere) ürünün
kendisi ile birlikte sunulmasının gerektiği hallerinde222 olduğu gibi.
Malların mutat olarak tahsis edildiği amaca uygunluğu aynı zamanda belirli bir
kaliteyi içermesini de ifade eder. Mallar, kendilerine özgü niteliklere sahip
olmadıklarında, bünyelerinde materyal anlamda kullanımlarını etkileyen bir kısım
ayıplar bulundurduklarında, hatalı sonuçlara veya umulmadık masraflara neden
olduklarında kullanım amacına uygun değildir223.
218 Bernstein & Lookofsky, s. 83.
219 Almanya 243 (1) BGB, 360 HGB; İsviçre madde 71/2 OR, 197 birinci cümle, Avusturya ABGB 922,
French 1246 Cc, UCC 2-314 2 (b) Schwenzer 2005 s. 418 dn. 47; Ayrıca Türkiye BK m 70 ve sorunu
çeşit borcuna özgülemeden genel olarak her edimin ortalama bir kalitede olmasını arayan Hollanda 6:28
BW; PECL Art. 2.105 ve PICC Art. 5.6 Atamer s. 200 dn. 368 .
220 Hyland s. 317-318; Atamer s. 199. Bernstein & Lookofsky, s. 83.
221 Bernstein & Lookofsky, s. 83.
222 Schwenzer 2005 s.417, belirtilen hallere ilişkin mahkeme kararları için bkz ae. s. 417 dn 41c, 42a, 44,
44a, Benzer örneklemeler için ayrıca bkz Henschel s 190, Atamer, s. 196
223 . Bianca s. 273.
48
Amaca uygunluğun belirlenmesinde uygulanacak olan kıstas ise aynı ticari
ilişkide ve sektörde (alıcı veya satıcı sıfatıyla) bulunan bir makul şahıs tarafından,
malların mutat kullanım amacına uygunluğundan ne anlaşılması gerektiği sorusuna
verilecek olan yanıttır.224. Malın mutat kullanıma elverişliliği normal bir süre boyunca
kullanıma elverişliliğe de sahip olmasını beraberinde getirmektedir225.
bb. Türk Hukuku Açısından
Hukukumuzda ise yapılan tanımlara bakıldığında CISG’nin birbirinden ayrı
haller olarak tanımladığı, yukarıda belirtmiş olduğumuz anlamda mutat kullanım
amacına uygunluk kavramı ile aşağıda üzerinde duracağımız tahsis edilen (özel)amacına
uygunluk kavramlarının iç içe geçmiş bir şekilde tanımlandığına tanık olmaktayız226.
Aral’a göre satım konusunun varsayılan kullanım amacı tarafların birbirine
uygun irade beyanlarına veya bu konuda bir anlaşma yok ise (ki bu olsa idi
değerlendirme madde 35/1’e göre yapılacaktı) alış veriş hayatındaki anlayışa göre
belirlenir227. Tandoğan’a göre taraflar arasında tahsis amacı konusunda bir anlaşmaya
varılamamış ise bu amaç, şeyin satıldığı çevrede egemen olan görüşlere228, halin
icabına, akdin özel şartlarına, malın fiyatına benzer şartlar altında ne gibi vasıflar
aranacağına, satım konusu şeyin alışılmış olarak hangi işlerde kullanıldığına bakılarak
tespit edilmelidir. Örneğin bir araba atı, koşuma; küp, suyu saklamaya; kullanılmış bir
otomobil trafiğe; böcek öldürme tozu böcekleri öldürmeye; bir buzdolabı da soğutmaya
224 Schwenzer 2005 s.417, Atamer s. 199; Huber, & Mullis, s 135 , Schlechtriem & Butler s.115.
225 Schwenzer 2005 s.417, Atamer s. 199, Bernstein & Lookofsky, s. 84-85. Bu husus çabuk bozulan
ürünler için de geçerli olup, bu ürünlerin amaca uygun kullanımı halinde, teslimden itibaren makul bir
süre boyunca sağlamlıklarını sürdürmeleri aranır. Schwenzer 2005 s. 417
226 Örneğin Tandoğan tarafından kullanılan bir ifadede “çeşidi ile belirtilen şeylerde özellikle misli
eşyada satılanın vasıfları tayin edilmemişse orta vasıfta bir malı teslimi yeterlidir. Yani burada tahsis
cihetine uygunluk, orta vasıfta olmakla eşittir.” Denilmekle CISG anlamında özel kullanım amacına
uygunluk malların BK 70 uyarınca orta vasıfta olması olarak tanımlanmıştır. Tandoğan 168. Ancak diğer
yandan bir kısım yazarlara göre CISG madde 35/2/a ile b’nin birbiri ile kesistiği de savunulmaktadır.
227 Aral s. 116.
228 Aynı kriter Aral’ca “satıcının sorumlu olması gereken elverişliliğinin derecesi, şüphe halinde, iş
çevrelerindeki anlayışa göre belirlenir” şeklinde dile getirilmiştir. Aral s. 116.
49
elverişli olmalıdır229. Dolayısıyla satılanın bu tarz bir kullanıma elverişli olmaması hali
satıcının ayıba karşı tekeffül sorumluluğunu doğumuna neden olacaktır. Lakin
otomobilin hurda olarak satılması halinde, trafiğe elverişli olması veya sürahinin antika
olması halinde suyu sızdırıp sızdırmamasının bir ehemmiyeti bulunmamaktadır230. Yine
akdin kurulması anında alıcının tek taraflı tahsis amacı göz önünde bulundurulmaz231.
cc. Malların Ticarete Elverişliliğinin (Yeniden Satılabilir olmasının)
Mutat kullanım amacı çerçevesinde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği sorunu
Malların mutat kullanım amaçlarına uygunluğu başlığı altında incelenmesi
gereken ve ayrı bir öneme sahip olan bir diğer husus da malların, öncelikle ticari
kullanım amacına uygun olması ve yeniden satılabilir olmalarının mümkün olmasıdır232.
Ürünlerin kullanımlarını etkilememesine karşın ticari açısından malın açık bir şekilde
değerini düşüren ayıpların varlığı halinde de mutat kullanım amacına uygunsuzluğun
varlığı kabul edilmelidir233. Hyland’a göre CISG prensip olarak olmasa da UCC’nin
ticarete elverişlilik garantisini kabul etmiştir234. Yazar Rabel’ e atıfta bulunarak
kullanılan “Garanti235” teriminin Hanseatic236 uygulamasındaki “emtianın ticari
229 Tandoğan 167.
230 Tandoğan 167-168.
231 Aral s. 116. Tandoğan 167. Ancak aşağıda bahsedileceği üzere CISG madde 35/2/b anlamında alıcı
tarafından malların tahsis edileceği özel kullanım amacı sözleşmenin kurulması esnasında açıkça veya
zımnen satıcıya bildirilmiş ve alıcının koşullardan, satıcının bilgisine ve değerlendirmesine güvendiği
veya güvenmesinin makul olduğunun anlaşıldığı her halde satıcı bu özel kullanım amacına aykırılıktan
sorumlu olacaktır.
232 Schwenzer 2005 s.416, Atamer s.201, Bernstein & Lookofsky s. 84-85 Malların mutat kullanıma
uygunluğu ile ticari kullanıma uygunluğu ULIS 33/d’de iki ayrı başlık halinde yer almışken konvansiyon
bu iki hususu mutat kullanım amacına uygunluk altında birleştirmiştir. Bianca s. 273.
233 Bianca s. 273
234. Bu bağlamda UCC satım konusu malların, alıcının da tacir olması halinde ticarete elverişli (yeniden
satılabilir) olması gerektiğini belirtmektedir. Hyland s. 316
235 Burada belirtilmiş olan garanti teriminden anlaşılması gereken malların mutat kullanım amaçlarına
uygun teslim edilmesi gerekmesi ve yeniden satılabilirliğe elverişli oluşlarıdır. Yoksa malların bir kısım
nitelikleri taşımasının da ötesinde bir sonucunun (verim, gelir ya da sürümün ) vaad edildiği garanti
taahhüdü ile karıştırılmamalıdır.
50
anlamda alım satımı mümkün olabilecek kalitede olması” gerektiği prensibi kadar eski
olduğunu ve o dönemki kıstaslarla günümüz kıstasları arasında oldukça önemli
bezerlikler olduğunu belirtmekte ve eklemektedir. “(Bahsetmiş olduğumuz anlamdaki)
Garanti için geleneksel prensip alıcının, aynı türden malların ticareti ile ilgilenen
satıcıdan almış olduğu malların yeniden satılabilir olması konusundaki beklentinin
makul oluşudur. Bir diğer deyişle alıcı satın almış olduğu malları yeniden
satabilmelidir. .237”.
Bu noktada tartışılması gereken husus malların ticarete elverişliliğinin
değerlendirilmesinin ex lege mi yoksa ex contractu anlayış çerçevesinde yorumlanması
gerektiğidir.
Yazara göre alıcının beklentileri her zaman için satıcının durumuna bağlı
değildir. Örneğin
“Bir alıcı bir top kumaş aldığında satıcı kim olursa olsun, kumaşın nitelikleri
konusunda alıcıya hiçbir vaatte bulunulmasa da kumaş lekesiz olmalı ve üzerinde
delikler olmamalıdır. Kumaşın nasıl olması gerektiğine ilişkin alıcıyı koruyucu bir
kanun hükmü olmasa dahi durum böyledir. Normal bir ticari işlemde, makul bir alıcı,
satın almış olduğu malların değerini yitirmemesini umma hakkına sahiptir” Bu durum
alıcının makul beklentisidir ve olağan hayat tecrübesinin bir parçasıdır.”238
Belirtilen bu anlayış konvansiyonun hazırlık aşamasında da kabul gören
anlayıştır239. Bu noktada sorun, sözleşmeler hukukunun bir satım sözleşmesi konusu
mala ilişkin makul beklentileri sağlanması gereken kalitenin alt sınırı olarak
236 Hanse veya Hansa olarak da bilinen ve Kuzey Avrupa kıyılarında loncalar vasıtasıyla 13-17
yüzyıllarda, döneme ilişkin bir tekel oluşturan ekonomik ticaret birliği, Wikipedia
http://en.wikipedia.org/wiki/Hanseatic_League ) ayrıca bkz. Atamer s. 199 dn 362.
237 Hyland s. 316
238 Hyland s. 317- 318 ve ayrıca bkz, yazarın http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/hyland1.html#65
adresindeki makalesinin 66-67-68 nolu atıfları
239 CISG Online Commentary http://www.globalsaleslaw.org/index.cfm?pageID=644 madde 33 para. 5
51
görmemesindedir240. Kanun ve sözleşmeler borcun iki ayrı kaynağıdır241. Ve yeniden
satılabilirliğin (ticarete elverişliliğin) ölçütünde bunlardan biri esas alınmalıdır. Her ne
kadar iki çözüm de bir dereceye kadar tarafların makul beklentilerine odaklansa da, bu
iki kaynak taraflar arasında yapılmış sözleşmeye ayrı anlamlar yüklemektedir. Eğer
yeniden satılabilirliğin (ticarete elverişliliğin) ex lege kaynaklı olduğu kabul edilirse bu
durum alıcının beklentilerinin yasal garantisi haline gelecek, taraflarca taahhüt edilmiş
borçların zorunlu destekleyicisi ya da malların belirli amaçlara uygun olmaması halinde
satılamayacağını öngören sosyal anlamda verilmiş bir karar nitelinde olacaktır. Buna
karşın çıkarımın ex contractu anlayış esas alınarak yapılması halinde, yeniden
satılabilirliğin ölçütü, tarafların sözleşmede demirlemiş beklentilerinin, sözleşme
yorumu ile ulaşılacak sonuçları olacaktır. Kısaca malın yeniden satılabilmesi
konusundaki kriterler ex lege anlayışla yorumlanıp kanun tarafından satıcının uymakla
yükümlü olduğu kurallar halini alacak ya da taraflar arası sözleşmenin yorumu ile
ortaya çıkarılacak bir yükümlülük olarak tanımlanacaktır.”242
“Rabel’e göre satıcının common law’un ticarete elverişlilik anlayışı ile civil
law’un gizli ayıplara karşı vermiş olduğu garanti (emtianın belirli vasıfları haiz olması)
asındaki fark, satıcının borcunun kaynağında yatmaktadır. Kıta Avrupası’nda, satıcının
ayıplı mallara ilişkin sorumluluğunun ex lege kaynaklı olduğu şüphesizdir. Buna karşın
Anglo-Amerikan hukuk sistemi, borcun kaynağını tarafların iradesi şeklinde mütalaa
etmek eğilimindedir. Bu noktada Rabel (ayrım konusundaki) tercihini, (ortalama
kalitede olması gerektiği konusundaki) garantinin bir taahhütten zorunlu olarak ayrıldığı
konusundaki inancı dolayısıyla ticarete elverişlilik şartının ex lege anlayışın türevi
olması gerektiği yönünde kullanmıştır243.”
Rabel civil ve common law ‘un birbirlerine yaklaştığını belirmektedir. Buna
paralel olarak da common law’un satıcının ortalama kalitede mal satması konusundaki
240 Kanımızca burada kastedilen Anglo Amerikan anlayış uyarınca malın yeniden satılabilir olduğu sürece
ortalama kalitenin altına düşebileceğinin kabul edilmesinde yatan tehlikedir.
241 Cambacérès, Rapport fait à la Convention Nationale (1794): Fenet, Recueil complet des travaux
préparatoires du Code civil I (Paris 1827) 99, 108 (Hyland’den alıntı)
242 Hyland s. 318
243 Hyland s. 318.
52
borcunun ölçütünün tarafların iradelerinden çıkarılabileceği hayalini terk etme
eğiliminde olduğu görüşündedir. Bu nedenle malın ortalama kalitede olması
konusundaki şartlar sözleşmesel yükümlülüklere yasal bir destekleyicidir244.
Hyland’a göre yazarın civil ve common law’un birbirlerine anlayış olarak
yaklaştıkları doğru ancak istikamet konusundaki fikri yanlıştır. Yazara göre modern
eğilim, hem Kıta Avrupa’sında hem de Amerikan hukuk sisteminde ticarete
elverişliliğin sözleşmesel yorumu yönündedir245. “Aslına bakılırsa ne Amerikan ne de
civil law sistemlerinde sözleşmeye uygunluk hükümleri ticarete elverişliliğe ilişkin(bir
buyruk niteliğinde) kesin bir standart getirmemektedir. Ortada sadece sözleşmenin
bağımsızlığı konusundaki anlayışı mevcuttur. Bu nedenle de geriye, Birleşmiş
Milletler Konvansiyonu’nun ticarete elverişlilik şartlarına ilişkin sözleşmesel
anlayışa doğru olan bu modern evrimi bünyesine katması gerekip gerekmediği
sorusu kalmaktadır246.”
Mesele Atamer’ce de tartışma konusu yapılmış olup şu şekilde dile
getirilmiştir:
“Satıcı tarafından teslim edilen malın, CISG madde 35/2’de sayılan özelliklere
uygun olması gerektiğinin kaynağında, tarafların varsayımsal iradelerinin mi247 yoksa
yasal bir yükümlülüğün mü248 yattığı hususu ise tartışmalıdır. Ancak hangi görüşe itibar
edileceği bazı hallerde önem taşıyabilmektedir., zira ilk görüşün kabulü halinde CISG
244 Hyland s. 318.
245 Hyland s. 319. Yazar bu görüşünü Alman Fransız ve Amerikan hukuklarındaki anlayışlara ilişkin
örneklerle de ayrıca desteklemektedir. Bkz. 319.
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/hyland1.html#65 adresindeki makalesinin 75,76,77,78,79 nolu
atıfları
246 Hyland s. 319.
247 Bu görüşte, Hyland, Conformity of Goods, 305-318; Gabriel, 12; Schlechtriem, UN Kaufrecht, N.
135,Mansel AcP 204 (2004), 396,419; Koller/Stalder, FS Gauch 477, 487; Hutter, 39;
Schlechtriem/Schwenzer/Schwenzer, Art 35. N.12; Brunner Art. 35 N.7 Atamer s. 196 dn. 350’den aynen
alıntı Ayrıca Atamer de aynı görüştedir.
248 Bu görüşte Staudinger/ Magnus, Art. 35 N.10, 1; P. Huber, FS Henrich, 297, 299 Atamer s. 196 dn.
351’den aynen alıntı.
53
madde 8 uyarınca taraf iradelerini esas alan bir yorum yapmak gerekirken ikinci görüş
benimsenirse m.7 uyarınca Anlaşmayı yorumlayarak m. 35’teki kurallara bir anlam
vermek gerekecektir. Ex lege bu kurallar uygulanıyor dersek, bu durumda somut
sözleşmeden soyutlayarak, bütün sözleşmelere uyacak bir yorumu tercih etmek gerekir.
Buna karşılık ex contractu bu kurallar taraflara uygulanır dersek, sadece tarafların
iradesinin ön planda olduğu bir yorum yapılabilecektir. Yani öncelikle fiili iradeye(m.
8/1) sonrasında da varsayımsal iradeye bakılacaktır. (m. 8/2)
Yukarıda anılan görüşlerin yayınlandığı eserlerin tarihlerine bakıldığında
tartışılan bu konunun 20 yıldır bir sorun olarak varlığını sürdürdüğü ve üzerinde halen
bir fikir birliğine varılamadığı görülmektedir.
Burada problem kanımızca adlandırılış biçimi problemi haline gelmiştir. Yoksa
ortada var olan yalnızca bir fiili durum vardır. Dolayısıyla da bu, nasıl isimlendirilirse
isimlendirilsin sonuç değişmeyecektir. Kaldı ki CISG madde 7’nin mi yoksa 8’in mi
uygulanacağı tartışmasında da aynı problem içinde kaybolunmuştur. Madde 7 veya 8
uygulandığında yolun sonu aynı noktaya varmaktadır. Çünkü madde 7 deki anlayış
sözleşmenin genel olarak tarafların iradesine üstünlük tanıması dolayısıyla bizi m. 8’in
uygulanması sonucuna vardıracaktır.
Ayrıca malların 35/1 anlamında sözleşmeye uygunluğu hakkında yukarıda da
belirttiğimiz üzere tarafların açık veya zımni iradelerinin sözleşmenin yorumu yoluyla
çıkarımı söz konusudur. Bu çıkarım da kaçınılmaz olarak madde 8 vasıtasıyla
yapılmaktadır. Eğer biz CISG madde 8 üzerinden bunu yapabiliyorsak zaten
değerlendirme 35/2’ye göre değil 35/1 e göre olacaktır. Eğer inceleme 35/2 ‘ye göre
yapılacak düzeye geldi ise tarafların iradesinin çıkarımı sözleşmeden yapılamıyor
demektir. Bu durumda elde kalan başvuru kaynağı olan madde 8/2 de, makul olarak
nitelendirilen 3. şahısların böyle bir sözleşmeye girselerdi ne yapacak oldukları kriterine
dayandığından, bu iradeye tarafların iradesi mi yoksa kanuni bir irade mi denmesinin
pek de bir önemi olmayacaktır. .Ex lege uygulamada kanunun 3. kişi iradesini
sözleşmeye empoze etmesi, Ex contractu temel alındığında da tarafların iradesi adı
altında 8/2 uyarınca yine 3. kişilerin toplum ve hukuk tarafından genel kabul görmüş
54
iradelerinin uygulanması söz konusu olacaktır. Bu noktada farklılık yaratacağı iddia
edilen anlayışların yarattığı fark nerededir?
Çeşit borcunda malların ortalama bir kalitede olması ile CISG m. 35/2/1 ‘de
düzenlenmiş olan (yukarıda bir nebze olsun açıklanmaya çalışılan ticarete elverişlilik
kavramının da içerisine dâhil olduğu) mutat kullanıma uygun olmasının aynı anlama
gelip gelmediği doktrinde249 tartışılan başkaca bir meseledir250. Çünkü madde 35/2’ye
göre malların yeniden satılabilir olması uluslararası ticaret anlamında (diğer amaçların
yanında) “mutat kullanım” olarak mütalaa edilmek gerekir251.
Schwenzer’ce satım konusu mallar öncelikli olarak ticari amaçlar açısından
uygunluğu haiz olmalı, bir diğer deyişle yeniden satılabilir olmalıdır252. Bu nedenledir
ki yeniden satma amaçlı olarak malları satın alan CISG alıcısının, malların yeniden
satılabilme özelliğine sahip olmasını umma hakkı mevcut olmalıdır.253.
Birçok ulusal sistem çeşit borcunda malların ortalama kaliteyi haiz olması
gerektiği konusunda açık düzenlemeler içermektedir254. Konuyla ilgili olarak, Kanada
delegasyonunca bu hükmün CISG’ de açıkça yer alması konusundaki öneri common
law ülkeleri temsilcilerine danışıldıktan sonra geri çekilmiştir255. Bu önerinin arkasında
yatan İngiliz içtihat hukukunda ticarete elverişlilik kavramının yorumu konusundaki
belirsizlik ve bunun sonucu olarak da ortaya çıkması muhtemel yorum farklılıklarıdır256.
Dolayısıyla, İngiliz Mahkemelerince verilecek kararlarda, (aynı husus Kıta Avrupa’sı ve
Amerikan mahkemelerince 35/2/a malların ortalama bir kalitede olması gerektiği
şeklinde anlaşılırken) malların yeniden satılmaya elverişli olması kriteri sağlandığı
sürece ortalamadan daha düşük bir kalite söz konusu olsa dahi sözleşmeye
249 Görüşü destekleyen yazarlar için bkz Schwenzer 2005, s.418 dn. 46 ve Atamer s.199 dn. 367
250 Schwenzer 2005, s.417-418 , Atamer s.199, Huber, & Mullis, s 135, Henschel & Felemegas s. 168.
251 Henschel & Felemegas s. 168.
252 Schwenzer 2005 s.416
253 Bernstein & Lookofsky, s. 84
254 Schwenzer 2005 s.418 ve ae. dn 47; Atamer s.200 ve ae. dn 368’de belirtilen ülkelerin konuya ilişkin
hükümleri.
255 Henschel & Felemegas s. 169
256 Schwenzer 2005 s.418
55
uygunluğunun varlığının kabul edilmesi riski vardır257. Bu sebepledir ki 1994 yılında
SSGA ile yapılan değişiklikle 1979 tarihli SGA258’ de yer alan “ticarete elverişlilik”
terimi yerine “tatmin edici kalite” ölçütü getirilmiş ve yorum farklılıklarının telafi
edilmesi yönünde bir adım atılmıştır259.
Atamer’ce sorun tarafların farazi iradelerinden çıkarılacak çözülebilecektir. Bir
malın piyasadaki rayicini ödeyen alıcının o malın orta kalitede olmasını beklemekte
haklıdır. Bu bağlamda da ticari hayatın mutat kullanım amacının başlıca amacının
yeniden satmak olması yadsınamaz bir gerçektir. Dolayısıyla sorunun çözümünde
somut olayın özellilerinden yararlanılmak gerekir. “Semenin çok yüksek tayin edilmiş
olduğu bazı olaylarda malın vasıflarına ilişkin olarak satıcının özel taahhütlerde
bulunmuş olduğu veya malın kalitesinin yüksek olduğu şeklinde bir varsayımdan yola
çıkılabilecekken, aksine malın değerinin çok düşük olması, onun belirli özelliklerden
yoksun olmasının kabulünü gerektirir.260” Malların kalitesi açısından aynı görüş bir
anlamda Bianca tarafından da savunulmaktadır. Bianca’ya göre “Konvansiyonun açık
hüküm içermemesi dolayısıyla (alıcının hakkı olduğu düşünülen) kalitenin derecesine
ilişkin tam ve kökten bir belirleme yapmak mümkün değildir. Ancak şu da bir gerçektir
ki; kalite aşağı yukarı (tolere edilebilir sınırlar içerisinde) iyi olmalıdır. En azından fiyat
ve diğer şartlar göz önünde bulundurulduğunda makul bir şekilde umulan standardın
açık bir şekilde altında olmamalıdır.261”
Hollanda Tahkim Enstitüsü’nce (Netherlands Arbitration Institute) 15.10.2002
tarihinde verilmiş bir kararda262 bu konu ayrıntılı olarak ele alınmıştır. Mahkeme
257 Schwenzer 2005 s.418, Atamer s.200 dn 372, Henschel & Felemegas s. 169, Ayrıca bkz. Bernstein &
Lookofsky, s. 83 dn. 90, Huber, & Mullis de her ne kadar yeniden satılabilirlik ölçütünü açıkça dile
getirmese de malların aynı türde malların mutat olarak özgülendiği amaca hizmet etmesi halinde düşük
kalitede olmasına rağmen sözleşmeye uygun olarak kabul edilebileceği görüşündedir s 135.
258 CISG ile The UK. Sale of Goos Act Karşılaştırması konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Bridge 115 –
154.
259 Schwenzer 2005 s.418, Atamer s.200 dn 372; Henschel & Felemegas s. 169
260 Atamer s.201
261 Bianca s. 269, Henschel & Felemegas s. 170,
262 Atamer, 200, Henschel & Felemegas s. 170 Henschel bu çözümün Unidroit Principles Art 5.1.6 ile
uyumlu olduğunu ve Art. 5.1.6’nın açık bir şekilde (ortalama kaliteden düşük olmamak ancak bunun da
56
sözleşmenin kaliteye ilişkin olarak bir hüküm içermemesi dolayısıyla 35/2/a ‘nın
uygulanması gerektiğine karar vermiştir. Enstitü olaya ilişkin üç muhtemel yorumun
olduğu belirtmiş ve bunlardan ilk ikisini sırasıyla, ticarete elverişlilik (İngiliz Hukuku
Kaynaklı ), ortalama kalite standardı ( Civil Law) olarak saydıktan sonra CISG
anlamında olaya uygulanmalarının uygun olmadığına karar vermiş ve “makul kalite”
kriteri çözümünü getirmiştir263. Makul kalite standardı kriterinin uygulanması kararında
CISG’nin uluslararası niteliği de dikkate alınmış ve bu kriterin, madde 7/1 (Dürüstlük
kuralı) ve 2 (anlaşmanın genelinde yatan temel ilkelere göre problemin çözülmesi
gerektiği) ile Konvansiyonun hazırlık çalışmaları aşamasındaki görüşlerle uyumlu
olması gerekçe gösterilmiştir. Ayrıca meseleye ilişkin Hollanda Kanunları’nın
uygulanması söz konusu olursa yine “makul kalite standardı” çözümünün
benimseneceğini belirterek bir anlamda verilen kararın kendi içerisinde sağlamasını
yapmıştır.264.
dd. Mutat Kullanım Amacının Belirlenmesinde Dikkate Alınacak Ülke
kriteri
Malların mutat kullanım amaçlarının belirlenmesi hususunda bekli de üzerinde
en çok kalem oynatılan mesele bu belirlemede “hangi ülke kriterlerinin dikkate alınması
gerektiği” dir.
Bir kısım yazarlar değerlendirmenin satıcının ülkesine göre265 yapılması
gerektiğini öne sürerken, diğerleri alıcının veya malların kullanılacağı (ya da yeniden
durumun özellikleri göz önünde bulundurulmak yapılması kaydıyla ) makul kalite ölçütünü
benimsemiştir. Karara ilişkin geniş bilgi için bkz. http://cisgw3.law.pace.edu/cases/021015n1.html CISG
Case Presentation, Başlık 5.1 Issue 1: Conformity of the Rijn Blend, Bu karara atıf yapılmış diğer
eserler; Huber, & Mullis, s 135 dn. 482, Schwenzer 2005 s.418 dn. 51c, Schlechtriem & Butler s.116
263 DiMatteo, Dhooge,Grene, Maurer, Pagnattaro s 396-399;Ayrıca Schwenzer 2005 s.418. Yazar
mahkemenin makul kalite kriterinin belirlenmesinde alıcının adil olarak nitelendirilebilecek beklentileri
üzerine odaklanıldığını belirtmektedir.
264 Voogd http://cisgw3.law.pace.edu/cases/990517u1.htm ; Atamer, s. 200.
265 Bu yazarlar: Bianca/Bonell/Bianca, Art35, not 2.5.1; Enderlein/Maskow/Strohbach, Art 35, not 8;
Neumayer/Ming, Art 35, not 7; Piltz, Internationales Kaufrecht, 5, para. 4; Aue, Mangelgewahrleistung
57
satılacağı ) ülke266 önerisini getirmektedirler. Schwenzer ve Atamer’ce bu yaklaşım pek
doğru gözükmemekte ve her olayın somut özellikleri göz önüne alınarak değerlendirme
yapılması görüşü benimsenmektedir267.
Bu noktada CISG’nin çalışma konumuza tekabül eden bölümü ile ilgili
yazılmış neredeyse her eserde veya makalede karşımıza çıkmakta olan Alman Federal
Mahkemesi’nin (Bundesgerichtshof-Federal Supreme Court) 08.03.1995 tarihli “Midye
Davası”nın268 açıklamalarımıza ışık tutacağı kanaatindeyiz.
“Olayda İsviçreli satıcı ile Alman alıcı arasında Yeni Zelanda Midyelerinin
satımına ilişkin bir sözleşme yapılıştır. Alıcı, midyelerin içerisindeki kadmiyum
miktarının Alman Federal Sağlık Departmanınca önerilen değerden önemli ölçüde
yüksek olduğunun ortaya çıkmasını ve bu nedenle de tüketimini güvenli olmadığı
gerekçe göstererek satış bedelini ödemekten imtina etmiştir. Ayrıca satıcıya durumu
ihbar etmiş ve midyeleri geri almasını talep etmiştir. Midyelerin tesliminden 6-8 hafta
sonra alıcı paketleme konusunda da bir şikâyette bulunmuştur. Satıcı bunun üzerine
satış bedelinin faizi ile birlikte ödenmesini talep etmiştir.
im UN Kaufrecht, s. 75, Schwenzer 2005 s.418 dn. 52 aynen alıntı. Ayrıca, Janssen, 81; Brunner, Art. 35
N. 10; Vogel 38-39, Audit, N. 98 Atamer s. 203, dn. 383 aynen alıntı
266 Bu yazarlar: Schlechtriem, Seller’s Obligations, 6-21, 6.03; Staudinger/ Magnus Art 35, para. 21; Otto,
MDR 1992, 534; Conrad, s.28 Schwenzer 2005 s.418 dn 53 aynen alıntı, Ayrıca, Lurger, IHR 2001,
91,101; Ziegler 70-71. Yazara göre, ithal edilen ülkenin standartlarına aykırı mal sözleşmeye aykırıdır.
Ancak satıcının CISG 79-80 uyarınca sorumlu tutulamayacağı hallerin varlığı kabul edilebilecektir.
Atamer, s. 203, dn. 383 dn. 384 aynen alıntı
267 Schwenzer 2005 s.419, Atamer, s. 200 , Huber, & Mullis, s 137
268 Karara ilişkin ayrıntılı bilgi ve karara atıf yapan eserlerin listesi ve kararın İngilizce metni için bkz.
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950308g3.html ayrıca yine karar özeti için ve Almanca tam metni için
bkz. http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=108&step=Abstract Ayrıca karara atıfta
bulunan eserler açısından Schwenzer 2005 s.419 dn.57, Atamer s. 201-202; Schlechtriem & Butler s.117-
118 ve dn.136, Henschel & Felemegas s. 169 ve dn.15; Huber, & Mullis, s 135 ve dn 485; Bernstein &
Lookofsky, s. 84; Henschel s. 201;UNCITRAL DIGEST, s. 631, Eserde mahkemenin her ne kadar
malların satıcının kendi ülkesindeki standartlara uygun olup olmaması gerektiği meselesine değinse de
konuya açıklık getirilmediğini ayrıca belirtilmektedir. Bkz. dn 22, Aynı yönde Huber, & Mullis, s 137.
Ayrıca kararın geniş çapta incelemesi için Flechtner s.168-173 ve
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/flechtner8.html
58
İlk derece mahkemesi satıcı lehine karar vermiştir. Sonraki aşamada alıcı
tarafından yapılan itiraz da sonuçsuz kalmış ve karar üst mahkemece onanmıştır. Üst
derece mahkemesi kararını şu şekilde gerekçelendirmiştir: Taraflar arası sözleşme
Konvansiyonun 1/1 a maddesi uyarınca CISG’ye tabidir. Alıcı bedeli ödemekle
yükümlüdür. Satıcının sözleşmeyi esaslı şekilde ihlal etmesi söz konusu olmadığından
alıcı CISG madde 25 ve 49/1’e göre sözleşmeden dönemez.
Mahkeme ilk derece mahkemesi kararını midyelerin sözleşmeye uygun
olduğuna kanaat getirdiği için onamıştır. Çünkü mahkemece, midyeler CISG 35/2/a’ya
göre aynı türden malların mutat olarak tahsis edildikleri kullanım amacına uygundur.
Bu kanaate varılırken, midyelerin önerilenden çok daha yüksek oranda kadmiyum
içerdiği ve bunun da malların yeniden satılabilirliğini pek tabii etkileyebileceği gerçeği
kabul de edilmiştir. Ancak tıpkı ilk derece mahkemesi kararında olduğu gibi, satıcının
alıcının ülkesindeki spesifik kamu hukuku kurallarını bilmesinin kural olarak
beklenemeyeceğine karar verilmiştir. Ancak genel olarak her meselede olduğu üzere bu
durumun istismarı da olacaktır. Bu haller ise şu şekilde sıralanmıştır: 1) Satıcının
ülkesinde de aynı kuralların geçerli olması; 2) böyle bir halin varlığından satıcının
haberdar edilmesi (alıcı tarafından bu hale satıcının dikkatinin çekilmesi ); 3) veya
satıcının bu hali bilmesi veya halin icabı gereği bilmesinin gerekmesi; bu son hale örnek
olarak da i) satıcının alıcının ilkesinde bir şubesinin olması ii) tarafların uzun süredir
devam eden bir iş ilişkilerinin olması iii) satıcının alıcının ülkesine düzenli olarak
ihracat yapması iv) satıcının alıcının ülkesinde kendi ürünlerinin reklamını
yapması269270”
269 Her ne kadar bu başlık altında değinilmesi gerekmese de mahkeme satıcının paketlemeye ilişkin
iddiasını da ihbar süresinin vaktinde yapılmadığı gerekçesiyle reddetmiştir.
270 Karara ilişkin anılan bilgiler Unilex’in CISG çerçevesinde verişmiş olan kararlara ilişkin
http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=108&step=Abstract adresindeki sitedeki karar
özetinden alınmıştır.
59
Mahkemece belirtilen istisna kriterlerini henüz saymışken aynı kriterlerin
karara gerekçe yapıldığı 17 Mayıs 1999 tarihli United States Federal District Court
[Louisiana]271 tarafından verilen karardan bahsetmek sanırız ki yerinde olacaktır.
“Lousiana Pazarlama Şirketi (alıcı), İtalyan bir firma tarafından (satıcı)
türetilen mamografi ünitelerinin Amerika distribütörlüğü için (münhasır satım hakları
sağlayan) münhasır lisans sözleşmesi imzalamıştır. Ürünlerin sağlık mevzuatına olan
uygunsuzluğu nedeniyle, mallara Amerikan Gıda ve İlaç Kurumu’nca konulmuştur.
Bunun üzerine taraflar arasında çıkan uyuşmazlığın nirengi noktası, sağlık mevzuatına
ilişkin gerekli izinlerin alınmasının taraflardan hangisinin sorumluluğunda olduğudur.
Alıcı malların sözleşmeye uygun olmaması gerekçesiyle sözleşmeden
döndüğünü beyan etmiş ve uzlaşmazlık tahkime taşınmıştır. Satıcı, ihlalin esaslı
olmadığı gerekçesiyle alıcının madde 49’a istinaden sözleşmeden dönme hakkının
olmadığını iddia etmiştir. Bu iddiasını desteklemek için de Alman Federal Yüksek
Mahkemesi’nin yukarıda bahsetmiş olduğumuz kararında belirtilen satıcının alıcının
ülkesinde yürürlükte olan kamu hukuku kurallarına ve düzenlemelerine uygun mal
teslim etmek yükümlülüğünün olmadığını belirtmiştir. Kurul bu savunmaya rağmen
alıcı lehine karar vermiştir.
Satıcı, kurulun CISG’yi yanlış bir şekilde uyguladığını iddia etmiştir. Çünkü
(satıcıya göre) kurul madde 35’in yorumunda Alman Federal Mahkeme içtihadına
uymayı reddetmiştir. İtirazda özellikle, kurul kararının kamu düzenine aykırı olduğu
belirtilmiştir. Ayrıca kurulun CISG madde 7 uygulamasının “uluslararası satım
hukukunu kurallarını açıkça ihlal ettiğini iddia etmiştir.
İtiraz üzerine District Court ilk derece mahkemesi kararını uygun bulmuştur.
Ayrıca tahkim kurulunun Konvansiyonun uluslararası karakterini ve yeknesaklık
271Karara ilişkin ayrıntılı bilgi ve karara atıf yapan eserlerin listesi, kararın İngilizce metni kararın özeti ve
yorumlar için bkz. http://cisgw3.law.pace.edu/cases/990517u1.html ayrıca yine İngilizce karar özeti ve
tam metin için http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=360&step=Abstract Ayrıca karara
atıfta bulunan eserler açısından Schwenzer 2005 s. .419 dn.58, Atamer, s. 202-203, Schlechtriem & Butler
s.118 ve dn.137, UNCITRAL DIGEST, s. 631.
60
amacını göz önünde bulundurarak Federal Mahkeme kararını doğru bir şekilde
yorumladığına ve uyguladığına karar vermiştir. Mahkeme: “Federal Mahkeme kararında
her ne kadar satıcının kural olarak alıcının ülkesindeki kamu hukuku kurallarına ve
uygulamalarına uygun bir şekilde mal teslim yükümü bulunmadığı belirtilmesine
rağmen bu durma üç istisna getirilmiştir...”.
Mahkemece bu husus belirtildikten sonra olayda, yukarıda da sayılan
istisnalardan “satıcının bu hali bilmesi veya halin icabı gereği bilmesinin gerekmesi”
halinin varlığını kabul etmiştir. Bunu yaparken de “satıcının alıcının ülkesinde bir
şubesinin olması” kriterini örnek göstermiştir.” 272
Fletchtner konu ile ilgili olarak bir Amerikan Mahkemesi’nin kararında Alman
Federal Mahkemesi’nce verilmiş bir kararı emsal olarak uygulamasının dikkat çekici
olduğunu vurgulamakta ve bunun Anlaşmanın yeknesaklık amacının sağlanması
açısından da cesaret verici bulmaktadır. Yazara göre Alman Federal Mahkeme kararı,
kendisine duyulan saygıyı fazlasıyla hak etmektedir. Mahkeme burada satıcının, alıcının
ülkesindeki kamu hukuku kurallarına uymak zorunda olup olmadığını geniş bir
yelpazede değerlendirmiştir. Bunu yaparken de yabancı otorite ve kaynaklara da atıf
yapmıştır273.
Buna karşın Fletchtner Alman Federal Mahkemesi’nin belirtilen ölçütlerin
saptanmasında Almanya dışında yer alan geniş ve yaygın sayılabilecek içtihat hukukuna
(her ne kadar kısmen yapmış da olsa) yeterince değinmediğini belirtmektedir. Yazar
mahkemece, somut olayın kendisinin gerektirmemesine rağmen, doktrinde daha önce
fazlaca tartışılmamış bir meselenin çözümünde benzer olaylara da uygulanabilecek
kaideler getirmesinin uygun olmadığını görüşündedir. Ancak bu tarz bir yaklaşımın
mahkemenin içerisinde bulunduğu hukuk sisteminden kaynaklanmakta olduğunu kabul
272 http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=360&step=Abstract
273 Flechtner s.170-171 ve Sclechtriem’in. “Treatment of a foreign court decision as precedent” adlı
makalesine atıf dn 16. Ayrıca metnin İngilizcesi http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/flechtner8.html
s.7-11 ve aynı atıf için dn. 33
61
de etmektedir. Mahkeme burada (Almanya açısından) son karar merci olmasının
getirdiği bir sorumlulukla davranmıştır274.
Alman Federal Mahkemesi’nce oluşturulan bu kriterler ileriki tarihlerde verilen
başkaca kararlara da emsal teşkil etmişlerdir. Audiencia Provincial de Granada
2.03.2000 (İspanya)275, Oberster Gerichtshof 13.04.2000 (Avusturya)276, Audiencia
Provincial de Pontevedra 3.10.2002 (İspanya)277, Supreme Court of Western Australia
17.01.2003 278, Oberlandesgericht Frankfurt am Main29.01,2004279. Yine Alman
Federal Yüksek Mahkemesi 2 March 2005 (Donmuş Domuz Eti davası)280
Başka bir kararda da işyeri İslam ülkelerinden birinde bulunan alıcı ile satıcı
arasındaki uyuşmazlığın çözümünde mahkeme (alıcının şikâyet nedeninin aslında dini
olduğunu da belirterek) satıcının, alıcının ülkesindeki kamu hukuku düzenleme ve
uygulamalarını bilmemesi nedeniyle sorumlu tutulamayacağına karar vermiştir281.
Fransız İstinaf Mahkemesi’nce görülen bir uyuşmazlıkta da tarafların uzun süredir ticari
274 Flechtner s.172.
275 bkz. http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=889&step=Abstract
276 bkz http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=687&step=Abstract Bu kararda taraflardan
her ikisi de EU ülkesi olmasına karşın mahkeme satıcının alıcının ülkesindeki kanunları bilmekle
yükümlü olmadığına karar vermiştir. Ancak Atamer’ce karar yanlıştır. Mahkeme bu noktada tarafların
Avrupa Birliği üyesi olması gerçeğini göz ardı etmiştir. Atamer s. 204
277 bkz. http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=895&step=Abstract
278 bkz. http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=961&step=Abstract
279 bkz. http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=970&step=Abstract kararda Satıcının
bedelin ödenmesi talebi satıcı ve alıcının Avrupa Birliği ülkesi olması dolayısıyla reddedilmiştir.
280 bkz. http://cisgw3.law.pace.edu/cases/050302g1.html; Ayrıca (Schlechtriem 2005). Bu davada
mahkeme her ne kadar taraf ülkelerdeki kamu hukuku kuralları ve uygulamalarını değerlendirse de
malların, (madde 36 her ne kadar ayıp sonradan ortaya çıkmış olsa da) uyarınca riskin geçtiği anda
içerisinde bulunan kimyasalların malın kalitesini doğrudan etkilemesi dolayısıyla sözleşmeye aykırılığına
karar vermiştir.
281 Schlechtriem & Butler s.118 Örnek 3.
62
ilişkide bulunmaları dolayısıyla satıcının alıcının ülkesindeki ilgili hükümleri bilmesi
gerektiğine karar vermiştir282.
İlgili standart sorunu sözleşmenin yorumlanması meselesi olarak
tanımlanabilir283. Schwenzer’ce bu bağlamda ilk olarak taraflar arasında 35/2 ye göre
özel bir amacın belirtilip belirtilmediği inceleme konusu yapılmalıdır284. Ancak böyle
bir amacın belirtilmesi halinde zaten taraflar halin aksini kararlaştırmış sayılacak ve
mesele de 35/1’ye göre değerlendirilecektir285. Aslında yukarıda belirtilen kararlardan
anlaşılacağı üzere, genel olarak satıcı lehine bir yorum yapılmış ve satıcının alıcının
ülkesindeki hali bilmesinin beklenmesinin ancak istisnai hallerde mümkün olabileceği
hükme bağlanmıştır. Bu noktada Huber & Mullis’ce de belirtildiği üzere en güvenilir
yol, CISG madde 35/2/a’daki yoruma dayalı riskleri almaktansa, satıcının, alıcı
tarafından, alıcının kendi ülkesinde geçerli kurallara ilişkin uyarılmasıdır.286.
Satıcının bildiği veya bilmesi gerektiği varsayılan hususlar açısından Alman
Federal Mahkemesi kararında verilmiş örnekler kanımızca da uygun gözükmektedir.
Örneğin; satıcının, alıcının ülkesinde bir şubesinin bulunması; tarafların uzun süredir
devam eden bir iş ilişkilerinin olması; satıcının alıcının ülkesine düzenli olarak ihracat
yapması, satıcının alıcının ülkesinde kendi ürünlerinin reklamını yapması... gibi287. Bu
hallerde çözüm yolu malların alıcının ülkesindeki kamu hukuku kural ve
uygulamalarına aykırı olması halinde alıcı lehine olacaktır. Tarafların ülkelerinde aynı
standardın bulunması halinde (örneğin her iki tarafın da Avrupa birliği üyesi olması
halinde olduğu gibi) bu istisnaların kural olarak uygulanması icap edecektir (meğer ki
malların sözleşmeye göre kullanılacağı ülke kuralları daha yumuşak standartlar içersin
282 Atamer, s202; UNCITRAL DIGEST,s 632 ayrıca Karara ilişkin daha ayrıntılı bilgi ve Fransızca
metin için bkz. http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&id=151&do=case , ve yine ayrıntılı bilgi ve
karara atıf yapılan başkaca meseleler için bkz http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950913f1.html
283 Schwenzer 2005, s.419.
284 Schwenzer 2005 s.419.
285 Atamer, s.205.
286 Huber, & Mullis, s 135.
287 Alman Federal Mahkemesi’nin (Bundesgerichtshof-Federal Supreme Court) 08.03.1995 tarihli kararı
63
veya halin icabından –örneğin malların üzerinde anlaşılan fiyatından- tarafların daha
düşük standartlarda anlaşmış olduğu varsayılabilsin)288.
Standartların alıcının ülkesinde daha yüksek olması ise her zaman sözleşmenin
ihlali anlamına gelmemelidir. Bu konuda sözleşme konusu malların alıcının veya son
kullanıcının ülkesinde mutat kullanım amaçlarına hizmet etmesi mümkün olacaksa
mallar sözleşmeye uygun sayılmalıdır289. Aynı durum satıcının ülkesindeki standartların
daha yüksek olması halinde de geçerli olmalıdır290. Lakin düşük standart asla, imalatın
asla çevreye sağlığa vs. zararlı olabileceğinin kabulü şekilde algılanmamalıdır291.
Hollanda Yüksek Mahkemesi’nin 23.04.2003 tarihli kararı292 konuya ışık tutar
niteliktedir. Şöyle ki:
Hollandalı satıcı ile merkezi Belçika ve Mozambik’te olan alıcı firma un satımı
konusunda anlaşmışlardır. Teslim edilen un içerdiği potasyum bromat dolayısıyla hem
Hollanda ve AB hem de uluslararası standartlara aykırıdır. Bu nedenle de Mozambikli
yetkililerce mallara el konulmuştur. Alıcı bu nedenle madde 49 uyarınca sözleşmeden
döndüğünü beyan etmiştir. Satıcı ise alıcının, madde 82/a uyarınca (yetkilerce el
konulması üzerine bozulan malları ) tesellüm ettiği şekilde iade edemeyeceğinden ve
mallar teslim edildiği dönemde Mozambik’te böyle bir yasağın yürürlükte
olmamasından ötürü alıcının sözleşmeden dönme hakkının olmadığı savunmasında
bulunmuştur.
Mahkemece bu savunma reddedilmiş ve tarafların sözleşmede malların
uluslararası standartlara uygun olacağı konusunda anlaşmış olmaları dolayısıyla alıcı
35/1’ e göre haklı bulmuştur. Ancak mahkeme kararda, ürünün uzun vadede insan
sağlığı ve DNA’sı üzerindeki olumsuz etkilerini ve Dünya Sağlık Örgütü (WHO)ve BM
288 Schwenzer 2005, s.419, Ayrıca (halin icabından)tarafların malın bedeline göre bir kısım kalite
kriterlerinden ödün verilebileceği görüşü için Atamer, s.201 ve dn 374 ve 375
289 Schwenzer 2005, s.419. Huber, & Mullis, s 137. Bu hususta da malın taraflarca üzerinde anlaştıkları
bedeli önemli bir rol oynayacaktır. Schwenzer 2005 s.419, Atamer, s.201 ve dn 374 ve 375
290 Atamer, s.205, Yazarca bu değerlendirmenin yine malın bedeline göre yapılabileceği belirtilmektedir.
291 Atamer, s.205,
292 Bout http://cisgw3.law.pace.edu/cases/030423n1.html.
64
Tarım Örgütü (FAO) tarafından oluşturulan tüketici sağlığını koruma amaçlı ve yiyecek
kalitesini belirli standartlara yükseltme çalışmalarına odaklı Codex Alimentarius
metnine aykırı olmasını da dile getirmiştir293. Mahkemenin bu kararından anlaşılan,
eğer taraflar sözleşmede bu standartlar üzerinde anlaşmasalardı dahi 35/2 anlamında
malların sözleşmeye uygun olmadığı konusunda karar vereceğidir. Aksinin kabulü bizi
işyeri oldukça gelişmiş bir ülkede bulunan satıcının, işyeri az gelişmiş ülkede olan bir
alıcıya, insan sağlığı açısından uygun olmayan ürünleri (hiçbir sözleşmesel yaptırım
olmadan) pazarlayabileceği sonucuna götürmektedir294.
Atamer’ce sözleşme hukuku açısından soruna yaklaşıldığında bu standartların
nasıl değerlendirileceği sorunu ortaya çıkmaktadır295 görüşü belirtilmiş olsa da
kanımızca bu dava açısından buna gerek yoktur. Mahkemenin vermiş olduğu karardan
da hareketle meselenin halli CISG madde 35/1 çerçevesinde gerçekleşmiştir296. Ancak
sözleşmede malların niteliklerinin “uluslararası standartlara uygun olması” konusunda
bir hüküm bulunmasaydı bu yaklaşım gerekli görülebilir ve madde 9/2 uyarınca bu
teamülün sözleşme içeriği haline geldiği kabul edilebilirdi. Dolayısıyla yazarca
kastedilen, sözleşmede belirtilmiş olan uluslararası standartların nasıl uygulanacağı
meselesi yaklaşımı uygun kabul edilebilir. Lakin yukarıda da bahsetmiş olduğumuz
üzere, sözleşmede bu standart kararlaştırılmamış olsa dahi mahkemece verilen kararda
bir değişiklik olmayacak ve “uluslararası standartlardan” WHO ve FAO gibi
kuruluşların standartlarının anlaşılması gerektiğine kanımızca yine karar verilecekti.
Malların kullanılacağı yerin satıcı tarafından bilinmesi veya alıcı tarafından
satıcının bu hususta uyarılmış olması da başkaca bir tartışma konusu olarak tek başına
satıcıyı sorumlu kılmak için yeterli olmayacaktır. Aksine, ülkesindeki yasal
düzenlemelerden satıcıyı haberdar etmek ve bu düzenlemeleri madde 35/1 veya 2
çerçevesinde sözleşmenin bir parçası yapmak alıcının görevlidir297. Dolayısıyla da
alıcının bu gereklilikleri belirtmemiş olduğu hallerde satıcı ancak Federal Mahkemece
293 Bout; Atamer, s.206.
294 Janssen s. 147.
295 Atamer, s.206.
296 Janssen s. 147.
297 Schwenzer 2005 s. 420.
65
sayılmış (ve o kapsamda değerlendirilebilecek) hallerin varlığı halinde sorumlu
tutulabilecektir298. Hollanda Yüksek Mahkemesi 24.04.1999 tarihli kararında, alıcının
Alman yetkililerinin konu hakkında “katı uygulamalar” getirdiklerini belirtmesine
rağmen, bu hususun, satıcıya sorumluluk atfedilmesine yeterli olmayacağına karar
vermiştir. 299 Kural olarak satıcı, mallarını ihraç ettiği ülkede yürürlükte olan kanunları
bilmek zorunda değildir. Aksine bu konuda satıcıyı uyarmak alıcının görevidir300. Bu
hususta mahkemenin gerekçelerinden biri de “ eğer alıcı yıllardır satıcı tarafından
kendisine gönderilen malları kamu hukuku hükümlerine aykırı olmasına rağmen kabul
ediyorsa, satıcı böyle bir durumda sorumlu tutulamaz şeklindedir301.
Schlechtriem, bu anlayışı Schwenzer’in deyimiyle ikna edici argümanlar
sunarak eleştirmektedir. Schlechtriem’e göre; eğer satıcı malların kullanılacağı ülke
konusunda bilgilendirildi ise, satıcının görevi, sadece mutat kullanım amacına uygun
mallar sağlamak değildir. Aynı zamanda alıcının ülkesinde uygulanacak kamu hukuku
kurallarını da araştırmakla yükümlüdür. Eğer mesele satıcının bilemeyeceği veya
bilmesinin de mümkün olmadığı (malların kullanılacağı ülkedeki kamu hukuku
kaynaklı) bir standarda ilişkin ise, alıcının satıcının bilgisine ve değerlendirmesine
dayandığı (veya dayanmasının makul olduğu) hususu alıcı tarafından kanıtlanabilir
olmaktan zaten çıkacaktır. Dolayısıyla da, malların sözleşmeye uygun addedilebilmesi
için haiz olması gerekli kalitenin tespiti açısından malların mutat kullanımlarına uygun
olup olmadığı kriterine, sadece, alıcının, satıcıyı açık veya örtülü bir biçimde malların
kullanılacağı ülke konusunda bilgilendirmediği nadir hallerde başvurulabilecektir302.
298 Schwenzer 2005 s. 420.
299 Schwenzer 2005 s. 420.ve dn. 59a; Janssen s. 146-147, ayrıca bkz. Unilex
http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=391&step=Abstract ve Pace Hukuk Fakültesi
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/990427n1.html#cabc web sayfalarındaki karar özet ve yorumları.
(belirtmiş olduğumuz bu husus, kararın, alıcının, satıcı tarafından Alman uygulamalarının bilindiği
iddiasını içeren bir bölümüdür. Ancak kararda ağırlıklı sözleşmeye aykırılık ihbarı meselesi üzerinde
durulmuştur.
300 Janssen s. 147.
301 Schwenzer 2005 s. 420 dn. 57b.
302 Schwenzer 2005 s. 420.
66
Kanımızca satıcının, alıcı tarafından kendi ülkesindeki kamu hukuku kaynaklı
kısıtlamalardan haberdar edilmesi halinde durum Schlechtriem’in belirttiği şekilde
kabul edilebilir. Ancak haberdar etme meselesi sadece malların kullanılacağı ülkenin
bildirilmesine indirgenirse bu çözüm çok da adil gözükmemektedir. Bu çözümün
benimsenmesi satıcıyı, bazen hukukçuların dahi içerisinde boğulduğu bir okyanusta
yalnız başına bırakmaktan ibarettir. Bu duruma bir de yabancı dil sorunu eklenirse
okyanusta fırtınalı bir havada yalnızlık söz konusu olacak ve satıcının bu koşullar
altında hayatta kalması neredeyse imkânsızlaşacaktır. İşte bu noktada devreye bir can
simidi olarak algılanabilecek Alman Federal Mahkemesi kararı girmektedir. Güçler
dengesi açısından mahkemece zaten istisnalar getirilmiş ve bu istisnai hallerde satıcının
kural olarak sorumlu olacağı bir anlamda kabul edilmiştir.
Tüm bu açıklamalardan sonra meselenin her somut olayın özelliklerine göre,
CISG madde 7, 8 ve 9 göz önünde bulundurularak çözümlenmesi gerektiği görüşümüzü
yinelemenin yerinde olacağı kanaatindeyiz.
Son olarak değinilmesi gereken bir hal de istisnai olarak satıcının söz konusu
aykırılıktan haberdar olmasına rağmen alıcıyı uyarmakla yükümlü olup olmadığı
meselesidir. Atamer’e göre eğer ilgili konuda satıcı bilgilendirilmemişse ve alıcının bu
konuda satıcının bilgi ve tecrübesine dayanması için bir neden de yoksa satıcının alıcıyı
uyarması beklenmemelidir303. Ancak kanımızca satıcı, iyi niyet kaidelerinin alıcının
uyarılmasını gerekli kıldığı her halde alıcıyı uyarmalıdır. Yapmış olduğumuz bu tanım
her ne kadar oldukça soyut görünse de, yapılacak olan değerlendirmelerde somut olayın
özellikleri kriteri göz önüne alındığında sonuçlar daha somut bir şekilde ortaya
çıkacaktır.
Türk Hukuku açısından bu başlık altında değinilmesi gereken hususları
belirlemek adına her ne kadar konumuz haricinde de kalsa CISG madde 41 ve 42 ‘de
belirtilen hukuki ayıp türlerinden bahsetmenin ve bunların Türk Hukuku’nda hangi
303 Atamer, s.205 Yazar bu konuda tazminat hakkının ancak satıcının karşı tarafa zarar verme kastı ile
hareket ettiği hallerde mevcut olabileceğini belirtmektedir. Ayrıca, kanımızca bu halin herhangi bir
biçimde sözleşmeye aykırılık teşkil etmesi (ve durumun ispatı) halinde satıcı madde 40 çerçevesinde 38
ve 39. maddelere dayanma hakkını yitirebilecektir.
67
hükümlerle karşılandığının tespitinin uygun olacağı kanısındayız. Bu bağlamda da
hukuki imkânsızlık ve hukuka aykırılık ile hukuki ayıp ve zapta karşı tekeffül
kavramlarına konuyu açıklamaya yardımcı oldukları ölçüde değinilmesi icap
etmektedir.
CISG Türk – İsviçre Borçlar Hukuku aksine ayıba ve zapta karşı tekeffül
hükümlerini iki ayrı başlık altında incelememiş ve aralarında bir ayrım da yapmamıştır.
Bu yönüyle CISG hukuki ayıbın zapta karşı tekeffülden ve (bu başlık altında Türk
Hukuku açısından değinilmesinin uygun olduğu düşünülen) hukuki imkansızlıktan ayırt
edilmesi güçlüklerini304 de bir anlamda ortadan kaldırmış ve tüm sözleşmeye aykırılık
halleri için aynı yaptırımın uygulanabilmesi yeknesaklığını sağlamıştır305.
Bununla birlikte anlaşma hukuki ayıpları iki başlık altında ele almıştır. CISG
madde 41 üçüncü kişilerin mala ilişkin ayni ve şahsi hakka dayanan talepleri üzerinde
durmakta iken madde 42 özel olarak üçüncü kişilerin mal üzerinde sinai veya diğer bir
fikri mülkiyete dayanan hak ve taleplerini ele almaktadır306.Buna göre “CISG madde 41
altında ele alınan hallerin çoğu, İsviçre Türk hukukunda BK madde 189 vd’de
düzenlenen zapta karşı tekeffül hükümleri uyarınca çözülecek olan hallere; CISG
madde 42 altında ele alınanlar ise, BK 194 altında değerlendirilecek olan hukuki
ayıplara ilişkindir307.
Hukukumuzda ise hukuki eksiklikler, satılanın değerini ve ondan beklenilen
faydaları etkileyen ve objektif hukukun koyduğu bir takım sınırlama ve yasaklardan
doğan eksiklikleridir ve satılanın mutlaka alıcının elinden alınması sonucunu
doğurmaz308.
Hukuki eksikliklere örnek olarak konumuz dahilinde olmasa da objektif
hukuka dayanan bir mülkiyet sınırlamasının varlığı (örneğin inşaata ilişkin
304 Yavuz s. 62-63; Tandoğan, s. 168
305 Atamer, s. 246.
306 Atamer, s. 246.
307 Atamer, s. 246 dn. 643.
308 Tandoğan, s. 168. Aynı yönde Aral s. 113; Yavuz s. 62.
68
sınırlamalar), bina yapma üzere satın alınan yerin imar planına göre kısmen yeşil saha
veya yol olarak tahsis edilmesine karar verilmesi dolayısıyla geri kalan alanın istenildiği
gibi bir bina yapımına elverişli olmaması gibi örnekler verilebilecekken309 konumuz
dahilinde kaldığını düşündüğümüz, satılan şeyin hukuka aykırı bir marka taşıması ya da
bir kimsenin telif hakkını ihlal etmesi; satılan ürünün örneğin bir elektrikli aracın resmi
mercilerce konulan güvenlik kurallarına aykırı olması;310 satılan araca gümrükçe el
konulması311 gösterilebilecektir.
Yine aşağıda da belirtildiği üzere, tüketiciyi, işçiyi veya çevreyi korumaya
yönelik hükümler, ürün güvenliği hakkındaki normlar, sağlık hukuku normları bu
yöndeki örneksemeler arasında sayılabilecektir. 312.
Buna karşın ithali ve ihracı yasak olan bir ürünün satım sözleşmesi konusu
olması hukuki ayıp olarak kabul edilmemekte ve bu hallerin varlığı hukuka aykırılık
veya hukuki imkânsızlık olarak nitelendirilmektedir313.
309 Tandoğan, s. 168; Yavuz s. 62.
310 Tandoğan, s. 169-170.
311 Yavuz s. 62 ve dn 66’da belirtilen Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 07.05.1981 tarihli ve 1942 E/3498 K
sayılı kararı. Karara göre “Satım sözleşmesinin konusu taşıta, gümrük idaresince el konulduğunda bir
uyuşmazlık yoktur. BK. m. 194/207 ile satılanın bozukluklarına karşı sağlamaya ilişkin olarak hükümler
öngörülmüştür. Sözü edilen Yasanın 194. maddesi uyarınca, alıcı satıcıya karşı satılanın maddi ya da
hukuki bir nedenden ötürü değerini veya işe yararlılığını ortadan kaldıran ya da önemli ölçüde azaltan
bozuklukların [ayıpların] bulunmamasından ya da varlığını vaadettiği [söz verdiği] niteliklerden
sorumludur. Hukuki bozukluk, satım sözleşmesinin yerine getirilmesi için geçirilen hakkın objektif bir
hukuk kuralından ötürü sakatlanmış bulunması, satılanın objektif bir hukuk kuralı nedeniyle öngörülen
amaca hizmet edememesidir. Şöyle de denebilir: Satılanın değerine ve ondan beklenen yararlara etki
eden ve objektif hukukun koyduğu bir takım sınırlama ve yasaklardan doğan eksiklikler, hukuki
bozukluktur. Zapta karşı sağlamada üçüncü kişinin bir hak nedeniyle satılanı zapta kalkması söz konusu
olup hukuki bozuklukta ise geçirilen hak objektif bir hukuk kuralı nedeniyle bozuk bulunmaktadır. Bu
hukuk kuralının, kamu hukukuna ya da özel hukuka dayanması önemli değildir. Somut olayda, davacıya
satılan taşıta gümrükçe el konulmuştur. O nedenle hukuki bozukluktan ötürü davacı BK. m. 202'deki
seçimlik hakkını kullanabilir”
312 Atamer, s. 201, Schwenzer 2005 s.418.
313 Tandoğan, s. 169-170; Şahiniz, s.49.
69
Sonuç olarak CISG madde 41’in zapta karşı tekeffül hükümlerini 42.’nin de
sinai veya fikri mülkiyete dayalı halleri kapsadığı314 göz önünde bulundurulduğunda
yukarıda sayılan ve fikri ve sinai mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilemeyecek
olan tüm haller ile hukuka aykırılık ve hukuki imkânsızlık hallerini bu başlık altında
incelediğimiz kamu hukuku kaynaklı sınırlamalar ile ilintilendirmek kanımızca
mümkün olmak gerekir. Bu nitelendirme sonrası hukuki ayıplar ile CISG’nin konu ile
ilgili çözümünün malların sözleşmeye aykırılığı ve Türk hukuku çerçevesinde BK 194
vd . ayıba karşı tekeffül hükümlerinin uygulanması açısından paralellik gösterdiği
savunulabilecektir.
ee. Sonuç:
Buraya kadar bahsetmiş olduklarımızı değerlendirme kriterleri anlamında
özetlemek gerekirse, mutat kullanım amacının belirlenmesinde ilk ölçüt alıcının ve
malın kendisidir. Bir diğer deyişle bu ihtimalde mutat kullanım amacının belirlenmesi,
malların alıcı tarafından kullanılacak veya tüketilecek olmasıdır315. İkinci kriter ise
yukarıda da belirtildiği üzere malların yeniden satılması amacıyla alınması halidir. Bu
noktada malların satılacağı ve kullanılacağı marketin özellikleri önem kazanacaktır.
Bahsedilen bu özellikler de ister istemez birçok faktöre dayanmaktadır. Bunlar
gelenekler, kültürel özellikler, ekonomik durum, genel dünya görüşü, hukuksal
düzenlemeler olabilir316. İşte sayılanlar arasında en önemli rollerden biri ise kamu
hukuku kaynaklı düzenlemeler ve hangi ülke düzenlemesinin uygulanması gerektiği
sorununun çözümüne aittir. Tüketiciyi, işçiyi veya çevreyi korumaya yönelik hükümler,
314 Konu hakkında ayrıntılı bilgi için http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/beline.html adresinde
yayınlanan Beline, Thomas M.’e ait University of Pittsburgh Journal of Technology Law & Policy
(Spring 2007) 6 adlı eserde yayınlanan “Legal Defect Protected by Article 42 of the CISG: A Wolf in
Sheep's Clothing” başlıklı makale bölüm “B. Article 42 requirement of delivery free from any right or
claim is not absolute”
315 Schlechtriem & Butler s.115.
316 Atamer, s. 200; Schlechtriem & Butler s.115- 116.
70
ürün güvenliği hakkındaki normlar, sağlık hukuku normları bu yöndeki örneksemelerin
en başında sayılabilecektir317.
c. Tahsis Edilen Amaca (Özel - Subjektif bir Kullanım Amacına)
Uygunluk (CISG Madde 35/ f 2)
aa. Genel olarak
“Taraflarca aksi kararlaştırılmadığı takdirde, mallar ancak aşağıdaki hallerde
sözleşmeye uygun sayılırlar” şeklinde başlayan CISG madde 35/2318, “b” bendi
“sözleşmenin kurulması esnasında açıkça veya zımnen satıcıya bildirilen her türlü özel
kullanım amacına uygun iseler; (meğer ki koşullardan, alıcının, satıcının bilgisine ve
değerlendirmesine güvenmediği veya güvenmesinin makul olmadığı anlaşılsın)”
şeklinde devam etmiştir.
Buna göre (bendin ikinci cümlesinde belirtilen istisnai haller dışında) satım
konusu mallar, sözleşmenin kurulumu esnasında, açık veya örtülü olarak satıcıya (mutat
kullanım amacının yanı sıra) bildirilen özel kullanım amacına da uygun olmalıdır319. Bir
kısım yazarlarca CISG madde 35/2 a ile b bentlerinin birbirleri ile kesiştiği
317 Atamer, s. 201, Schwenzer 2005 s.418.
318 Maddenin kaleme alınışında 1979 tarihli The UK Sale of Goods Ait’in 14/3 ve UCC Uniform
Commercial Code 2-315. maddeleri önemli ölçüde model alınmıştır. Schwenzer 2005 s. 421; Hyland s.
321; Atamer, s.207-208; Ayrıca UCC’ ye ilişkin maddenin İngilizce metni için bkz Atamer s. 207 dn
401. The UK SGA madde 14.3 İngilizce tam metin ise şu şekildedir: “Where the seller sells goods in the
course of a business and the buyer, expressly or by implication, makes known
(a)to the seller, or
(b)where the purchase price or part of it is payable by instalments and the goods were previously sold by
a credit-broker to the seller, to that credit-broker,
any particular purpose for which the goods are being bought, there is an implied that the goods supplied
under the contract are reasonably fit for that purpose, whether or not that is a purpose for which such
goods are commonly supplied, except where the circumstances show that the buyer the buyer does not
rely, or that it is unreasonable for him to rely, on the skill or judgment of the seller or credit-broker.
http://www.opsi.gov.uk/RevisedStatutes/Acts/ukpga/1979/cukpga_19790054_en_2#pt2-pb5-l1g14
319 Schwenzer 2005 s. 421; Atamer, s.206,
71
savunulmaktadır320. Bu noktada öncelik uygulama alanı “a” bendine nazaran daha dar
olan ve satıcıya spesifik bir kullanım amacının bildirildiği (hallerde uygulanabilirliği
olan) “b” bendine verilmek gerekecektir.
Konu ile ilgili en tipik örnek alıcının malları olağandışı iklim koşullarında
kullanılacak olması halidir321. Bu durum malların normalden daha dayanıklı olmasını
gerekli kılabilir322. Daha belirleyici bir örnek ise alıcının türüne az rastlanır, hassas ve
narin kuşlar beslemesi ve yem alımında bu hususta uzman olan satıcıyı kuşların bu
özellikleri konusunda uyarmasıdır. Eğer satıcı tarafından sağlanan yemler kuşlara zarar
verir nitelikte ise (normal şartlar altında bu yemlerin diğer kuşlara bir zarar vermeyecek
olması satıcıyı sorumluluktan kurtarmayacak ve) satıcı CISG madde 35/2/b gereğince
sorumlu olacaktır. Çünkü bu noktada alıcı satıcıyı yemin hangi tür kuşlar için
kullanılacağı konusunda uyarmış ve sonrasında da doğru yemin seçilmesi konusunda
satıcının konu hakkındaki bilgi ve değerlendirmesine güvenmiştir323. Ancak aşağıda da
üzerinde durulacağı üzere karşılaşılan ihtimaller ve bu ihtimallere göre meselenin halli
bu örnekte olduğu kadar net olmayabilecektir.
Tacir satıcılar kural olarak bir malın, o mala ilişkin olan olağan kullanım
amacına uygun olup olmadığını bilirler. Ancak bazı hallerde satıcılar CISG anlamında
bir sözleşmenin kurulmasından evvel (ya bilgilendirilmiş olmaları nedeniyle ya da
başkaca gerekçelerle) satım konusu malın özel kullanım amacının da farkında olmak
durumunda kalabilirler324. İşte bu gibi durumlarda satıcı (bilgi ve değerlendirmesine
alıcı tarafından güvenilebilmesinin makul olduğu hallerde ) böyle bir amacın varlığını
da göz önünde bulundurmak konusunda zımni bir yükümlülük altındadır325.
Anlaşmanın bu hükmünün ilham kaynağı ULIS madde 33/1/e olmakla birlikte
CISG madde 35/2/b, hem kaleme alınış hem de içerik açısından bir kısım farklılıklar
320 Huber, & Mullis, s 138, Bernstein & Lookofsky s. 85.
321 Schwenzer 2005 s. 421, Atamer, s.206, Henschel s.221.
322 Henschel s.221.
323 Huber, & Mullis, s 138.
324 Lookofsky , Joseph s. 85.
325 Lookofsky , Joseph s. 85.
72
taşımaktadır326. İlkin, ULIS madde 33/1/e “belirli kullanım amacının” ne olduğunun
sözleşmede ortaya konulmasını şart koşmaktadır. 327. Buna karşın CISG madde 352/b,
sadece, bu amacın, satıcıya açık veya örtülü bir biçimde bildirilmesini yeterli
görmektedir. Görüldüğü üzere CISG bu anlamda ULIS ve Kıta Avrupa’sı ulusal hukuk
sistemlerinden328 farklı olarak belirli kullanım amacının sözleşmede belirtilmesinin bir
zorunluluk olmadığını ifade etmektedir329. Bu durum, Henschel’e göre, maddenin
alıcının lehine esnetilmesinden başka bir değildir. 330 Bunun sonucu olarak da, alıcı
tarafından belirli bir kullanım amacının (açık veya örtülü olarak ) belirtildiği hallerde
satıcının yükümlükleri daha katı hükümlere tabi olmaktadır331. Dolayısıyla da madde,
malların, alıcının kullanım amacına uygunluğunu değerlendirecek bilgi ve takdir
yetisine yeterince sahip olmayan satıcılar açısından bir takım zorlukları beraberinde
getirmektedir332. Ancak İkincil fark olarak tanımlanabilecek diğer hal ile satıcı
açısından adil olmadığı savunulabilecek bu riskin dengelendiği kabul edilebilir. Başkaca
bir tanımla, alıcı açısından düşünüldüğünde maddenin koruyucu etkisinin kapsamı
daraltılmıştır333. Bu çıkarımın kaynağı, maddede yer alan; alıcının, satıcının bilgi ve
değerlendirmesine güvenmediği veya güvenmesinin makul olmadığı ifadesinin ve
halinin göz önünde bulundurulması zorunluluğudur334. Bu anlamda CISG madde 35/2/b,
satıcının sorumluluğu açısından bir değişiklik öngörmüş ve alıcının, satıcının bilgi ve
tecrübesine güvenmediği veya güvenmesinin makul olmadığı halleri sorumluluk sınırı
326 Henschel s.221.
327 Henschel s.221; Atamer, s.207, ULIS 33/1 satıcının, maddede belirtilen hallerde, teslim yükümünü
yerine getirmiş sayılmayacağını belirttikten sonra sırasıyla bu halleri saymış olup “e” bendi de bu
hallerden bir tanesidir. Ulis madde 33/2/e de şu ifadeye yer verilmiştir: “sözleşmede açık veya örtülü bir
biçimde belirtilen” belirli bir kullanım amacı”na ilişkin kaliteyi (özellikleri) bünyesinde barındırmayan
mallar”
328 Almanya 434/1, No 1, BGB; İsviçre madde 197/1 OR; Avusturya 922/1, ikinci cümle, ABGB; Fransa
madde 1641 Cc. Schwenzer 2005 s. 421’den tercüme edilerek aynen alıntı
329 Schwenzer 2005 s. 421.
330 Henschel s.221, Aynı yönde Bianca s. 275.
331 Schlechtriem & Butler s.119.
332 Schlechtriem & Butler s.119.
333 Henschel s.221.
334 Henschel s.221.
73
dışında tutmuştur. Madde 35/2/b bu yönüyle, satıcının sorumluluğunu itinayla
tanımlamakta ve her somut olayın özelliklerinin göz önünde bulundurulmasına imkân
tanımaktadır335. Ancak her ne kadar böyle bir ayrımın varlığı söz konusu olsa da
pratikte maddenin uygulaması ile ULIS 33/2/e arasındaki fark oldukça incedir336.
CISG 35/2/b’nin uygulanma olasılıklarının incelenmesine geçmeden önce
yukarıdaki paragrafta da CISG ve ULIS hükümleri arasındaki ilk fark olarak belirtmiş
olduğumuz malların belirli bir kullanım amacına uygun olup olmadığının hangi koşullar
altında dikkate alınması gerektiği konusundaki tartışmalara yer vermenin uygun olacağı
kanısındayız.
Maddelerin görüşüldüğü Diplomatik Konferans’ta Federal Almanya
Cumhuriyeti delegelerince, belirli bir kullanım amacının dikkate alınabilmesinin, bu
hususun sözleşmede belirtilmesi koşuluna bağlanması gerektiği önerisinde bulunulmuş
olmasına karşın bu teklif kabul görmemiştir337. Görüşün reddinin sebebi, bu anlayışın,
satıcının, malların belirli bir amaca uygunluğu hususundaki sorumluluğunu (alıcı
aleyhine), adil olmayan bir şekilde kısıtlayacağı (daraltacağı)’nın düşünülmesidir338.
Çünkü satıcının bu konuda bilgilendirilmiş olması satıcının sorumluluğunu -
sözleşmesel olarak üzerinde uzlaşılmasından - daha az sınırlayıcıdır339. Eğer satıcı özel
335 Schlechtriem & Butler s.120, yazarlarca bu farklılığın öğretisel gerekçelendirmesi CISG 35/2/b’nin,
tarafların varsayımsal iradelerini dile getirmiş olması gerçeğinde bulunabilecektir.
336 Henschel s.221, Bianca satıcının (malların belirli bir kullanım amacına uygun olması konusunda )
örtülü bir biçimde haberdar edildiğinin kabul edilebilmesinin yaratacağı belirsizlik probleminin,
uluslararası hukuklarda “bu durumun açıkça beyan edilmesi” uygulaması ile bir nevi çözüldüğünü
belirtmektedir. Bianca s. 275. Dolayısıyla da bu yaklaşım her ne kadar yazarın görüşünü yayınlamış
olduğu eser günümüz tarihi düşünüldüğünde eski sayılabilecekse de pratikte meselenin halli konusunda
fikir vermekte ve tarafların belirli kullanım amacını açıkça belirtmek konusundaki eğilimlerini ortaya
koymaktadır Bu noktada ULIS 33/1/e ile CISG 35/2/b arasında belirtilen anlamda uygulamasal
farklılıkların çok da fazla olmadığı görüşü desteklenebilecektir.
337 Schwenzer 2005 s. 421.
338 Schwenzer 2005 s. 421.
339 Schwenzer 2005 s. 421. Yazar aynı zamanda bu konuda fikir sahibi olan yazarların listesini aynı
sayfanın 65 nolu dipnotunda belirtmiştir. Bu yazarlar: Staudinger/Magnus Art 35 para 26; Soergel-
Langeheine, Art 35, para 12; Enderlein/Mascow/ Strohbach, Art 35/not 11; Huber, RabelsZ 43 (1979),
74
amaçla kullanım konusunda bilgilendirildi ise malların belirtilen bu fiili şartlara (
iklimsel, kültürel, dini, düşünsel geleneklere ve itikatlara) uygun olmasının yanında
kamu hukuku standartlarının araştırılmasından da sorumlu olacaktır340.
Atamer’ce yukarıdaki paragrafta belirtmiş olduğumuz yaklaşım öğretideki
çoğu yazarca, CISG madde 35/2’nin (madde 35/1’e rağmen) varoluş amacının
açıklanmasında kullanılan argümandır. Atamer bu görüşe ilişkin eleştirisel yaklaşımını
şu şekilde dile getirmektedir. “Öğretide yazarların çoğu CISG madde 35/2’ye bir anlam
verebilmek adına, bu hallerde alıcının şahsi beklentilerinin satıcı tarafından açıkça
onaylanmamış olsa bile tek taraflı olarak sözleşme içeriğini şekillendirebileceğini ifade
etmektedir341. Bu fıkraya ilişkin yaşanan tartışmalarda, Alman delegesinin, özel amaca
uygunluğun da ancak satıcı tarafından onaylanması ve sözleşme içeriği olması halinde
önem taşıyabileceği yönündeki teklifinin reddedilmiş olması da bir gerekçe olarak ileri
sürülmektedir342. Oysa Alman delegenin teklifinden anlaşıldığı üzere, eklenmek istenen
ifade, konu hakkındaki belirsizliği ortadan kaldırmak ve tereddütleri gidermek amacına
hizmet edecekti.; bu teklifin reddedilmiş olmasından, delegelerin, satıcının zımni onayı
olmadan, malın belirli bazı özel amaçlara da uygun olması konusunda sorumlu
tutulmasını istedikleri sonucuna varılamaz343.”
413,48/0,481; Heilmann, 179-180; Bir dereceye kadar Welser s. 109’dir. Yine aynı dipnotta başkaca
yazarların hükme ilişkin değişik uyarlamalarının olduğu da belirtilmektedir. Kanımızca yazarların
maddenin bu bendinin kaleme alınışından hangi anlamsal çıkarımları yaptıklarını belirtilmiştir. Örneğin
Niggemann, Pflichten Des Verkaufers; s. 84 örtülü bir anlatımın (belirti ve emarenin) satıcının
sorumluluğunu doğuracağı fikrinde olduğunu kabul etmek mümkün iken; Aue, Mangelgewahrleistungim
UN Kaufreht, s 75-76 açık veya örtülü bir iletişim kriterini uygun görmektedir. Karollus’un (s 117) ise
bildirimin (satıcının belirli bir amaçtan haberdar edilmesinin) yeterince açık bir şekilde yapılması halinde
sorumluluk doğuracağı görüşündedir. Bkz. ae. s. 421 dn. 65.
340 Schwenzer 2005 s. 421.
341 Bu görüşteki yazarlara ilişkin olarak bkz Atamer s. 207 dn. 397
342 Atamer s. 207 (Schwenzer atfı ile).
343 Atamer s. 207 Yazar aynı zamanda CISG madde 35/2/b’ye ilişkin olarak yaşanan bu belirsizliğin AB
yönergesinde de ilginç bir şekilde etkili olduğunu ancak özel kullanım amacına uygunluğun satıcı
tarafından onaylanması gerektiğinin belirtmesi yönüyle yönergenin CISG’den ayrıldığını belirtmektedir.
Bkz ae. s. 207 ve dn 400.
75
Yazar bu iki madde arasındaki ilişkinin ne olduğu sorusunun yanıtını da “
…kanımca fıkra 2’nin aslında neyin sözleşme içeriği olduğunu tespit etmek amacıyla
hâkime yardımcı yorum kuralları olduğunu kabul etmek en doğru çözüm gibi
gözükmektedir. Dolayısıyla b bendi zımni irade uyuşmasının (tarafların varsayılan
iradelerinin) kapsamına hangi hususların girdiğini saptamaya yarayan bir
düzenlemedir344.”şeklinde vermektedir.
Meseleye hukukumuzdaki bakış açısı yukarıda belirtilmiş idi. Ancak bu
noktada şu eklemenin yapılması kanımızca uygun düşecektir. “Satıcıya herhangibir
açıklamada bulunmaksızın satılanı özel bir kullanma tarzı için satın alan alıcının, bu
özel kullanma tarzına uygun düşmeyen nitelikler sebebiyle satıcıyı sorumlu tutabilmesi
imkanı olmayacaktır. Aksine satıcı alıcının bu niyetini biliyor ve davranışlarıyla da
alıcının beklediği niteliklerin satılanda mevcut olduğu yolunda onda bir kanaat
uyandırmış ya da alıcının daha önce sahip olduğu böyle bir fikri devam ettirmesini
sağlamış ise, örneğin dürüstlük kuralına göre gerektiği halde satılanın bu özel kullanım
için elverişsizliği konusunda alıcıya bir bildirimde bulunmamışsa, satıcının sorumlu
tutulması söz konusu olacaktır345.”
Satıcıya belirli kullanım amacının açıkça bildirildiği hallerde sorun
yaşanmamaktadır346. Eğer satıcı bu bağlamda sorumluluktan kurtulmak niyetinde ise bu
husustaki itirazını dile getirmelidir347. Ancak maddeye göre belirli kullanım amacının
satıcıya zımni olarak bildirilmesi de mümkündür. Sorunun baş gösterdiği nokta da,
satıcının bu belirli kullanım amacını algılamadığı ancak farkına varmış olması
gerektiğinin makul olarak nitelendirilebileceği halin ta kendisidir348. Bir diğer deyişle
alıcının bu husustaki niyetinin varlığına satıcı tarafından vakıf olunması gerekmesine
rağmen olunmamasıdır349.
344 Atamer s. 212.
345 Yavuz s. 72.
346 Hyland s. 320; Schwenzer 2005 s. 421.
347 Schwenzer 2005 s. 421.
348 Schwenzer 2005 s. 421; Atamer s. 209
349 Hyland s. 320.
76
bb. Özel Kullanım amacının belirlenmesindeki ölçüt
Secretariat Commentary’e göre bu durumda ölçüt satıcının fiili
farkındalığıdır350. Diğer taraftan Amerikan Hukuku’na göre, satıcının malların
kullanılacağı bu mahsus amacın farkına varabilecek kadar nedene sahip olması yeterli
görülmektedir351. Schwenzer, satıcının durum ( belirli kullanım amacı) hakkında
bilgilendirilmesine odaklanan Madde 35/2/b’nin kaleme alınışından, bu amacın makul
bir satıcı tarafından halin icabına göre anlaşılabilecek olmasının yeterli olduğu
görüşündedir352. Satıcının bilfiil alıcı tarafından haberdar edilmiş olması aranmaz,
herhangi başka biri de bu bilgiyi aktarmış olabilir353. Satıcının özel kullanıma ilişkin
bilgisinin en geç sözleşmenin kurulması anında mevcut olması gerekmekte olup
sonradan yapılan bildirim yeterli olmayacaktır 354.
Kanımızca, Schwenzer’in tanımından, dikkate alınması gereken kriterin
objektif olması gerektiğinin çıkarımı mümkün ve uygun olacaktır. Yine yazara göre bu
yorum (satıcının fiili farkındalığının kanıtlanmasının oldukça zor olması nedeniyle)
ispat yükümü açısından da uygundur. Ancak sözleşmenin yapıldığı anda alıcı tarafından
belirli amaca ilişkin olarak satıcının dikkatinin çekilmesi (satıcının ilgili konularda
bilgilendirilmesi) kesinlikle önerilen çözüm yoludur355.
Bu noktada Heilman’ın görüşü satıcının müspet bilgisinin aranması gerektiği
yönünde olup kendisince bu amacın bilinmesi gerekmesi veya anlaşılabilecek olması
kriteri yeterli değildir356. Yazar, malların belirli kullanım amacının satıcıya bildiriminin
350 Schwenzer 2005 s. 421; Henschel s.229.
351 Schwenzer 2005 s. 422; Henschel s.229; Hyland s. 320
352 Schwenzer 2005 s. 422; Henschel s.22; Atamer s. 209 aynı zamanda yazar genel kabul gören görüşün
bu yönde olduğunu belirterek bu görüşteki yazarları s 209 dn 406’da saymıştır.
353 Staudinger/ Magnus, Art 35, para N. 29 Hutter 44 janssen 48 (Atamer s. 209 dn 407 aynen alıntı)
354 Schwenzer 2005 s. 422 ve ae. dn 70’de sayılan yazarlar.; UNCITRAL DIGEST s. 632 Atamer s. 209
ve ae. dn. 408’de yer alan yazarlar Henschel s.235 ve ae. dn 39.
355 Schwenzer 2005 s. 422; Henschel s.229.
356 Heilmann, Jan, Mangelgewahrlesitung in UN Kaufrecht Voraussetzungen uns Rechtsfolgen im
Verleigh zum internen und zu dem Haager Einheilichen Kaufgezetsen s.180 (Henschel s.229’dan ae. s.
314’teki kaynakçasından aynen alıntı).
77
madde 35/2/b kapsamında satıcı tarafından bilinmesi ve bilinebilir olmasına yarayacak
tüm faktörleri içermesi gerektiği düşüncesindedir357. Buna karşın Henschel’in de
belirttiği üzere358 yazarın bilinebilir (knowable) terimini kullanmış olması kendisince bu
durumda belirleyici olması gerektiği düşünülen kriterin sübjektifliği fikri ile çok da
bağdaşmamaktadır.
Achilles’e göre ise CISG 35/2/b anlamındaki ölçüt Alman Hukuku’ndan
(tarafların) irade uyuşmasının (agreement of intentions) zorunlu olmaması ve satıcının
yeterli bilgiyi edinmiş olmasının yeterli olacağının kabulü yönü ile ayrılmaktadır359.
Yeterli bilginin varlığı ise bu belirli kullanım amacını gösteren fiili durumun, satıcı
tarafından gözlemlenilerek farkına varılabilir olmasını sağlayacak sınırlar içerisine
çekilmesi ile mümkün olacaktır360. Yazar bu tanımı açıklamak adına şu örneği
vermektedir. Malların teslim edileceği adresin satıcıya bildirilmesi muhtemelen
(kanımızca kural olarak anlamında kullanılmıştır) malların belirli kullanım amacının
(satıcı tarafından) tespiti hususunda yeterli olmayacaktır. Ancak malların yer itibariyle
nerede kullanılacağının belirtilmiş olması halinde bu spesifik amacın361 gösterilmiş
olduğu kabul edilebilecektir362.
Ziegler’se problemin değerlendirmesinde, yine yukarıda belirtilmiş olan Alman
delegenin Viyana’daki diplomatik konferanstaki belirli kullanım amacının sözleşmenin
içeriği haline getirilmesi önerisine, (bu amacın satıcıya örtülü olarak bildirilmiş
olmasının ortaya çıkarabileceği sorunlar nedeniyle) gönderme yapmıştır.363 Ziegler
357 Heilmann s. 180 (Henschel s.229’dan aynen alıntı).
358 Henschel s.229.
359 Archilles, Wilhelm – Albrecht, Kommentar zum UN Kaufrechtsübereinkommen (CISG)
(Neuwied,2000), s. 96, bölüm 7-8 (Henschel s.229’dan ae. s. 311’teki kaynakçasından aynen alıntı)
360 Archilles s. 96 (Henschel s.229’dan aynen alıntı). Yazar ae. s.229 30 nolu dipnotunda, bahsedilen bu
görüşün aynı zamanda Enderlein & Mascow tarafından belirtilen “satıcı bu belirli kullanım amacından
eğer o kullanım amacının ne olduğunun farkına varabilecek durumda ise haberdar olur” görüşü ile
örtüştüğünü belirtmektedir.
361 Yukarıda iklim koşullarına ilişkin verilen örnekte olduğu gibi.
362 Heilmann s. 180 (Henschel s.229’dan aynen alıntı)
363 Ziegler,Ulrich, Leistungsstöringsrecht,nach dem UN Kaufrecht, (Baden – Baden, 1995)s. 72
(Henschel s.229’dan ve ae. s. 320’de yayınlanmış olan kaynakçasından aynen alıntı)
78
haklı olarak, alıcının belirli kullanım amacını, satıcıya, örtülü (ancak onun da bu amacı
algılayabileceği kadar açık bir şekilde) bildirmiş olmasının saptanmasının yukarıda
belirtilen halden daha kolay olmadığını dile getirmektedir. Aynı zamanda satıcıya,
açıklanan bu belirli kullanım amacı doğrultusunda davranma yükümlülüğünü
yüklemenin de (satıcının bu belirtilen hale ne zaman vakıf olduğunu ve buna göre
davranma yükümlülüğünün ne zaman doğduğunun tespiti meselesinin göz önünde
bulundurulduğunda) o denli kolay olmadığını belirtmektedir364. Yazar bu hususları
belirttikten sonra, bahsedilen örtülü irade açıklamalarının, örneğin alıcının
davranışlarının, bu belirli kullanım amacının satıcı tarafından zorlanılarak veya zihinsel
bir çaba sarf edilerek anlaşılmasını zorunlu kılmayacak şekilde açık olmasını gerektiğini
savunmaktadır. Bir diğer deyişle, bu kullanım amacı, satıcı tarafından çözülmesi zor
ama eğlenceli bir problem haline getirilerek değil, alıcının malları ne amaçla
kullanacağının direkt olarak anlaşılabileceği bir şekilde ortaya konmalıdır365.
Tüm bu açıklamaların üzerine taraflar arasında belirli bir kullanım amacı
konusunda açık bir şekilde anlaşılmış olması şartı aranmamaktadır. Ancak alıcının, bu
spesifik amacı satıcının bu amacın farkına varabileceği bir şekilde dile getirmesi
gerekmektedir.
Henschel’in ifadesi ile tarafların (madde 35/1’in uygulanmasına yol açacak
şekilde ) belirli kullanım amacı konusunda iradelerinin uyuşması bir gereklilik değildir.
Sadece satıcıya yapılacak bildirim, satıcı tarafından alıcının malları hangi amaçla
kullanacağı teşhis ettirtebilecek güçte olmalıdır. Dolayısıyla da kriter sübjektif değil
objektiftir366.
Hyland bu hususa ilişkin olarak eserinde civil law hukuk sistemine dâhil
ülkelerin konuya ilişkin hükümlerinden örnekler vermektedir. Bu sistemlere ilişkin
fikrin arkasında yatanın da satıcının, alıcının, belirli kullanım amacına karşı
sorumluluğunun, ancak bunun sözleşmenin bir parçası haline gelmesi şartıyla kabul
364 Ziegler, s. 72 (Henschel s.230’dan aynen alıntı)
365 Ziegler, s. 72 (Henschel s.230’dan aynen alıntı)
366 Henschel s.230
79
edilebileceğini belirtmektedir367. “Belirtilen bu geçmiş karşısında Konvansiyonun
uygunluk kriterinin muntazam bir şekilde yorumu (nun nasıl olması gerektiği)
belirsizdir. UKSGA’nın (ilgili hükmünün) neredeyse kelimesi kelimesine kullanılarak
oluşturulan Konvansiyon’un (bu maddesinin(CISG 35/2/b)) (bu husustaki) garantiyi
(kanımızca alıcının satıcının bilgi ve tecrübesine olan güveni üzerine doğacak olan
sorumluluğu anlamında kullanılmıştır.) satıcının fiili bilgisi şartına bağlamış olduğu
görülmektedir. Satıcı, ya alıcının durumu itibariyle açık bir şekilde ya da sözleşme
aracılığı ile örtülü olarak (bu belirli kullanım amacından) haberdar olur. Bu noktada
soru(n), Konvansiyon’un malların sözleşmeye uygunluğu hakkındaki bu köklü ön
koşulları368 ne derece teyit edip edemeyeceğidir369.”
Henschel’e göre ise bu durum diğer yandan malların sözleşmeye
uygunluğunun değerlendirilmesinde “ihmal”in standardını da göstermektedir. Bir başka
deyişle Konvansiyon birçok hukuk sistemindeki yeterince net olmayan –alıcının belirli
kullanım amacı konusunda anlaşılıp anlaşılmadığı konusundaki boşluğu
doldurmaktadır370.
Konvansiyon’da 35/2/b’nin yorumunda kullanılacak olan kriterin objektif
olduğu görüşüne Atamer katılmamaktadır. Yazar gerek Anglo-Amerikan
hukukçularının açıklamalarına gerekse CISG’e ilişkin açıklamalara bakıldığında taraflar
arasında irade uyuşmasının olmamasına rağmen satıcının bu konuda sorumlu
tutulmasını gerektirecek bir gerekçe olmadığı görüşündedir371. Yazarca bu görüş şu
şekilde dile getirilmiştir: “Kara Avrupa’sı hukukunda çok yaygın şekilde kabul göre,
sözleşmelerin güven kuramı uyarınca şekillendiği görüşünü bu hale uygulayacak
olursak, kanımca yine taraflar arası bir irade uyuşmasından yola çıkılabilecektir. Zira
367 Hyland s. 320 - 321
368 Kanımızca burada belirtilen ön koşul kelimesi ile yazar ulusal hukukların konvansiyonun kendisinden
önceki (sözleşmesel anlamda uzlaşılmış olması şartı) uygulamalarını kastetmektedir. Dolayısıyla da yine
kanımızca tartışılan Konvansiyon’un bu uygulamaları ne kadar içine sindirip sindiremeyeceği veya bu
uygulamaların dışlanıp dışlanmayacağı meselesidir.
369 Hyland s.321.
370 Henschel s. 231.
371 Atamer s.210.
80
her şartta, alıcının niyetinin satıcıya anlaşılır kılınmış olması şartını aramaktayız.. Bu
zımni dahi olsa satıcı özel kullanıma elverişlilik arandığını bilebilecek durumdadır. Bu
andan itibaren satıcı, alıcı açısından önem taşıdığını bildiği bu noktada yorum
yapmaksızın sözleşmenin akdine onay veriyorsa, bu özel kullanıma uygunluğu teyit
ettiği anlamına gelir. ProtestatioFacto Contratria ilkesi gereği eğer bu özel
kullanımdan sorumlu tutulmak istemiyorsa, bunu sözleşme görüşmeleri sırasında ifade
etmesi beklenir”372.
Açıklamanın ilerleyen bölümlerinde yazar maddenin klasik kullanım alanını
satıcının uzman olarak belirli bir malı pazarlaması ve alıcının kendi ihtiyaçlarını beyan
etmesi üzerine sözleşmenin herhangi başkaca bir görüşme olmadan kurulması hali
olarak tanımlamaktadır373. Bu hallerde alıcı, uzman satıcının, özel kullanıma uygun mal
teslim edeceğini kabul etmekte haklı olup beklentileri sözleşme içeriği olmuştur374.
Satıcının, gerçekten bu özellikleri taşımamasına rağmen, alıcıda malın sanılan
özellikleri taşıdığı intibaı uyandırması sorumluluğunun doğumuna yetecektir. 375
cc. Satıcının bilgi ve değerlendirmesine güven meselesi
Satıcının bilgi ve değerlendirmesine, alıcı tarafından duyulan güven konusunda
satıcının (satıma konu olan) malların üretiminde uzman olması halinde veya kendisini
alıcıya karşı öyle (olduğunu düşündürecek şekilde) tanıttığı durumlarda, (alıcı
tarafından malın amaçlanan kullanımına ilişkin olarak) sorumluluğun varlığı kural
olarak, kabul edilmektedir376. Alıcının ilgili alanda belirli bir bilgiye sahip olması da
372 Atamer s. 210.
373 Atamer s. 211.
374 Atamer s. 211.
375 Atamer s. 209 Ayrıca bkz ae. s. 209 ve görüşün sahibi yazarlar için 411-412.
376 Schwenzer 2005 s. 422, Ayrıca yazarca ae. 71 nolu dipnotunda bu görüşte olan diğer yazarlar ve
eserleri şu şekilde belirtilmiştir: Sclechtriem, Uniform Sales Law s.67; Heilmann s. s. 181; daha geniş
olarak, Staudinger/Magnus Madde 35, para 31 Schwenzer 2005 s. 422, dn 71’den alıntı.
81
(satıcının bilgi ve değerlendirmesine duymuş olduğu) bu güveni (güvenilebilirliği)
ortadan kaldırmaz377.
Helsinki ilk derece mahkemesince 11.06.1995 tarihinde verilen ve üst
mahkemece 30.06.1998 tarihinde onanan cilt bakım ürünleri davasında378 mahkemece,
teslim edilen ürünlerin, içerisinde barındırması gereken A vitaminini, raf ömürleri
boyunca muhafaza etmemesi gerekçesi ile satıcının 35/2/b’yi ihlal ettiğine kanaat
getirilmiştir. Mahkeme alıcının belirli vitamin derecelerine sahip olan ürünleri satın
alma niyetiyle hareket ettiğini ve bu belirli amacın satıcıya yeterince açık bir şekilde
bildirildiğini belirtmiştir. Ayrıca mahkemece, alıcının, satıcının gerekli A vitamini
içeriğinin nasıl elde edilebileceği ve bu sayede gerekli korumanın nasıl sağlanacağı
konusundaki bilgi ve tecrübesine güvendiği de kararın gerekçelerinden biri olarak
karşımıza çıkmaktadır.379.
Ancak alıcının satıcıya nazaran daha fazla tecrübe sahibi olduğu durumlarda
(satıcının bilgi ve değerlendirmesine duyulan güvene ilişkin yukarıda varılmış) sonuç
farklı olabilecektir. 380. Konvansiyona göre alıcının bilgi ve değerlendirmesi satıcıya
nazaran daha fazla ise bu durumda satıcının sorumluluğu söz konusu
olmayabilecektir381. Lakin bu kendi başına yeter bir ölçüt olmayıp 382 mesele somut
olayın özelliklerine göre değerlendirilmelidir383. Alıcı daha az tecrübe sahibi olmasına
rağmen ürünlerin seçiminde hazır bulunur, malları inceler veya üreticiye ilişkin satım
öncesinde bir araştırma yapar veyahut (satıcının kendine bu markanın uygun olduğunu
377 Schwenzer 2005 s. 422; Karşıt görüşteki yazarlar ve aynı bilgi ve değerlendirme yetisine sahip
tarafların varlığı halinde satıcının bilgi ve değerlendirmesine güvenin satıcı açısından sorumluluk
doğurmayacağı görüşü için bkz. ae. s. 422. dn. 72.
378 UNCITRAL DIGEST s. 633 ayrıca kararın İngilizce çevirisi ve karar hakkında ve ilk derece
mahkemesi ve üst mahkeme süreçlerine ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz.
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/980630f5.html#iv
379 UNCITRAL DIGEST s. 633
380 Schwenzer 2005 s. 422.
381 Hyland s.321-322, Atamer s. 209-210. ae. 413 nolu dipnotunda bu görüşe sahip yazarlar ayrıca
sayılmış olup bu görüş doktrinde ağırlıkta olan görüş olarak lanse edilmiştir.
382 Henschel s. 236
383 Bianca s 275.
82
söylemediği hallerde) belirli bir marka konusunda ısrar eder ise, bu noktada (satıcının
bilgi ve değerlendirmesine) güvenin (yerinde) olmadığı söylenebilecektir.384 Tarafların
bilgi ve tecrübelerinin eşit olması halinde ise alıcının, satıcının bilgi ve tecrübesine
güvenmekte haklı olduğunu kabul etmek mümkün değildir385. Alıcı tarafından seçilen
malların, tahsis edilecekleri amaca uygun olmadığını fark eden satıcı iyi niyet kaideleri
gereği alıcıyı uyarmalıdır386. Buna rağmen alıcı tarafından (o mala ilişkin) ısrar edilmesi
halinde ise sorumluluk doğmayacaktır387. Satıcının,i) örneğin; üretici olmayıp sadece bir
aracı olması halinde, ii) satıcının, alıcıyı, kendisinin konu hakkında özel bir bilgiye
sahip olmadığı konusunda bilgilendirdiği hallerde veya iii) bilgi ve değerlendirmenin
söz konusu ticaretin o kolunda alışıldık ve bilindik olması hallerinde de alıcının,
satıcının bilgi ve değerlendirmesine olan güven yersiz olarak kabul edilebilecektir388.
Alıcının güveninin kabul edilemeyeceği bir diğer hal de malların kullanılacağı
ülkeye mahsus özel, izole ve özgün (emsaline pek rastlanmayan) kamu hukuku
kurallarının varlığıdır389. Ülkelerdeki Kamu hukuku kurallarından doğan
sorumlulukların da bir parçasını oluşturduğu hangi ülke standartları meselesine ilişkin
malların mutat kullanım amacına uygunluk başlığı altında yapılmış açıklamalar bu
başlık için de geçerli olup burada ayrıca değinilmeyecektir.
384 Hyland s.321, 322, Schwenzer 2005 s. 422; ayrıca aynı yönde bir kısım yazar görüşleri için bkz. ae.
s.422 dn 74
385 Atamer s. 210 yazara göre “zira alıcı malın, düşündüğü özel amaca hizmet edip etmeyeceğini takdir
edebilecek durumdadır.” Yine yazarca dn. 414’te Hutter s. 45’ten yapılmış bir alıntıda “CISG m 35/2/b
kaleme alınırken aslında daha çok üçüncü dünya ülkeleri düşünülmüştür. Bu ülkeler genelde teknolojik
açıdan gelişmiş olan ülkelerdeki yerleşik satıcılara sipariş verirken onların bilgisine güvenmekte, sadece
kendi ihtiyaçlarını dile getirmekle yetinmekte ve satıcının uygun olan malı seçip teslim edeceğine
inanmaktadır. Hüküm teknoloji birikimindeki bu dengesizliği telefi edici bir hüküm olarak görülmektedir.
386 Schwenzer 2005 s.422. Ayrıca aynı görüşteki yazarlar ive Secretariat Commentary’nin meseleye
ilişkin bahsi için bkz ae. s.422. dn 76.
387 Schwenzer 2005 s.422.
388 Schwenzer 2005 s.422 - 423. Ayrıca bkz ae. s.423 dn 77. Bunun dışında Hyland’ce bu husus alıcının
güveninin makullüğü terimi ile tanımlanmaktadır. Hyland s.322; Bianca s 275. Yazara göre alıcının
satıcının bilgi ve tecrübesine güvendiği haller önceden öngörülemez olup somut olayın özelliklerine göre
değerlendirilmelidir.
389 Schwenzer 2005 s.423.
83
d. Numune veya Modele Uygunluk
CISG madde 35/2/c’ye göre satım konusu mallar taraflarca aksi
kararlaştırılmadığı takdirde satıcı tarafından alıcıya örnek veya model olarak sunulan
malların kalitesine sahip olmalıdır. Konvansiyonun bu hükmünün ilham kaynağı olarak
ULIS 33/c maddesi gösterilebilir390. Ancak ULIS’e göre, model veya örnek olarak
sunulan malların kalitesine uygunluk konusunda, satıcı tarafından, açık veya örtülü bir
biçimde kalite taahhüdünde bulunulmadığı durumlarda, satıcının bu standartlara uygun
teslim yapması zorunluluğu yoktur391. CISG’de ise bu kayıt kaldırılmış ve yerini
(taraflarca aksinin kararlaştırılmadığı hallerde) bir örnek veya modelin sunumunun
(kural olarak) mallara ilişkin kaliteye dalalet edeceği392 anlayışına bırakmıştır. CISG
çerçevesinde model veya örnek olarak sunulan mallar sözleşmenin esası açısından
taraflarca üzerinde anlaşılmış standartlar haline gelmektedir393. Bu halde, örnek veya
modelin amacı, malları ve kalitelerini kelimelerle değil bilakis kendileri ile
tanımlamaktır394. Bir diğer deyişle, türe ilişkin satışlar ile örnek veya modele dayalı
satımlar arasındaki farkın sorgulanması bir yana bırakıldığında, örnek veya modelin
390 Bianca s 276. Henschel s.241
391 Bianca s 276.Yazar CISG’de bu maddenin revize edilerek “satıcı tarafından açık veya örtülü bir
şekilde taahhüt edilmeyen bir örnek ve modele uygunluk halinden satıcının sorumlu olmayacağı” halinin
elimine edilmesini haklı bulmaktadır. Yazara göre “bir örnek veya modelin sunulması, kendi içerisinde,
satıcının, malların alıcıya sunulanlarla aynı kaliteyi haiz olacağını konusunda vermiş olduğu taahhüdü
zaten barındırmaktadır. Alıcıya bir model veya örneğin sunumu, satıcı açısından yapılan teklifi belirlemek
açısından en somut yoldur.” Aynı yönde Henschel s.241
392 Henschel s.241
393 Schwenzer 2005 s.423. Ayrıca Stefan Kuhm tarafından yapılan ve Camilla Baasch Andersen
tarafından editörlüğü üstlenilen Queen Mary Case Translation Programme dahilindeki çeviride Şubat
2002 tarihli München District Court tarafından verilen kararın incelemesinde Lack of conformity of the
Globes başlığı altındaki yaklaşım. http://cisgw3.law.pace.edu/cases/020227g1.html . Ancak 31 Ocak
2001 tarihli kararda Hamburg District Court, alıcının, tarafların örneğe dayalı bir satım sözleşmesi
yaptığını kanıtlayamadığına da değinerek, satıcının kalan bedelin ödenmesine hak kazandığını
belirtmiştir. <http://www.cisg-online.ch/cisg/urteile/876.pdf> Kararın mefhumu muhalifinden tarafların
açık olarak sözleşmede bu hususu kararlaştırmadıkları ve alıcı zımni olarak üzerinde uzlaşıldığını iddia
ettiği bu hali kanıtlamış olsa idi mahkemenin aksi yönde karar vereceği çıkarımını yapmak mümkündür.
394 Huber, & Mullis, s 138.
84
sunulması, bir anlamda malların fiili tanımlamasının yapılması ve bunun sonucu olarak
da, alıcının ( talebe ) hak kazanacağı tür ve kalitenin sözleşmesel olarak tanımlanması
anlamına gelecektir395. Burada kastedilen tanımlama, tarafların sözleşmesel olarak
üzerinde anlaşmasını gerektirmeyip396, örnek veya modelin bir nevi kendiliğinden
sözleşme içeriği olması halidir. Ancak satıcı tarafından, alıcıya bağlanma niyeti
olmadan bir örnek veya model sunması halinde satıcının sorumluluğu olmayacaktır397.
Model ve örnek kelimelerinin ne anlama geldiği konusunda ne
Konvansiyon’un kendisince ne de öncesindeki (hazırlık aşamasındaki) dokümanlarca
bir tanım yapılmamıştır398. Bu fark bir kısım yazarlarca detaylı olarak incelenmezken,
bir kısım yazarlarca da örnek ve model arasında hiçbir ayrım yapılmamıştır399. Buna
karşın bazı yazarlarca400 şöyle bir ayrım yapılmaktadır. Örnek, satıcının teslim etmiş
olduğu malların arasından alınan numune iken, model, malların kendilerinin mevcut
olmadığı durumlarda satıcı tarafından alıcıya incelemesi için sunulan bir nesnedir401.
Model malların tüm, birçok veya bir kısım özelliklerini (örneğin renk gibi) temsil
edebilir402. Buna karşın satıcının bir örnek (numune) sunmuş olduğu durumlarda satıcı,
malların bu örneğin tüm özelliklerini taşıdığını garanti etmektedir403. Modelin söz
konusu olduğu durumlarda, sunulan model ile malların hangi özelliklerinin
kastedildiğinin ve hangi özellikler üzerinde anlaşıldığının tespiti açısından, taraflar arası
395 Bianca s 276.
396 Schwenzer 2005 s.423.
397 Schwenzer 2005 s.424, Atamer, s. 212-213; Schlechtriem & Butler s.120.
398 Henschel s. 248.
399 Henschel s. 248 ve ae. dn 19-20.
400 Yazarlar için Henschel s. 248 ve ae. dn 21
401 Schwenzer 2005 s.423; Atamer, s. 212; Böyle bir tanımın ve ayrımın yapılmasının meseleyi daha kolay
anlaşılır ve çözülebilir hale getireceği düşüncesi ile aynı yönde Hyland, s. 324, Yazarca bu tanım UCC’de
yapılan tanım ile de örtüşmektedir. Yazar bu tanımları yaparken Amerikan ve Alman hukukundan
alıntılarla bu kelimelerden ne anlaşılması gerektiğine ilişkin tanımlar yapmakta ve bu durumun
Konvansiyon çerçevesinde çözülmesi gereken bir meselelerden biri olarak nitelendirmektedir. Ayrıca
Henschel s. 248
402 Hyland, s. 324, Aynı yönde, Schwenzer 2005 s.423.
403 Schwenzer 2005 s.423.
85
sözleşmenin yorumuna ihtiyaç vardır404. Bianca ise örnek ve modele ilişkin keskin bir
ayrım yapmamıştır. Yazar, satıcı tarafından sunulan örnek veya modelin, alıcıya, malın
sadece belirli özelliklerini belirtmek amaçlı olarak gösterimi halinde, satıcının örnek ve
model ile bağlı olmayacağı görüşündedir405. Ancak bu niyet açık olarak ifade
edilmelidir.406 Bununla birlikte satıcının, bu eylemi, mallara ilişkin ortalama kalite veya
tanım vermek amaçlı ise satıcı, (her ne kadar ufak tefek farklılıklara müsamaha
gösterilebilirse de ) sunmuş olduğu örnek veya modele uygun teslim yapmak
durumundadır. 407.
CISG 35/2/c açısından en çok tartışılan konulardan biri de örnek veya model
ile tarafların (35/1’e göre) sözleşmesel tanımlamaları arasında farklılıkların bulunması
halidir. Bu durumda hangi bendin uygulanması gerektiği ve hangisine öncelik verileceği
sorunun merkezinde yer almaktadır. Çünkü “c” bendi bir anlamda satıcının örnek veya
modeli sunuş amacına göre tarafların anlaşmış olması şartını aramaktadır. Madde
35/1’in uygulanabilirliğinin tartışıldığı nokta da tam burasıdır. Bu yorum sonrası
Hyland’in dipnot 355’de belirtmiş olduğumuz UCC’deki gibi bir tanımın ve ayrımın
yapılmasının meseleyi daha kolay anlaşılır ve çözülebilir hale getireceği düşüncesi bir
eleştiri olarak algılanabilir. Atamer’ce de belirtildiği üzere UCC çerçevesinde örnek
veya modele uygunluk kriteri “express warranty”, yani tarafların açıkça anlaştıkları
hususlardan dolayı satıcının sorumluluğunun söz konusu olacağı bir hal olarak
düzenlemiştir. Yazar bu gerekçe ile, AB yönergesinin CISG etkisinde kalarak numune
404 Schwenzer 2005 s.423. Schwenzer’in detaylı olarak yapmış olduğu (354-355-356 . dn ların bağlı
olduğu görüşlerde belirtilen) bu ayrım Henchel’ce eleştirilmiştir. Yazar sözleşmenin açıkça bir ayrım
yapmamış olduğu bir meselede bu görüşlerin tanım olarak değil de “varsayım” olarak kabulünün daha
uygun olacağı görüşündedir. Henschel s. 248-249
405 Bianca s 276; Bu görüş Schwenzer’in yukarıda belirtilen görüşü ile (satıcının sorumluluğu açısından)
paralellik göstermektedir.
406 Bianca s 276
407 Bianca s 276
86
(örnek) veya modelin tarafların açık uyuşması dışında kalan bir hususmuş gibi
değerlendirilmiş olmasının doktrinde de eleştirildiğini ayrıca vurgulamaktadır408.
Yukarıdaki paragrafta bahsetmiş olduğumuz ve sorun olarak
nitelendirilebilecek durum CISG madde 35/2 a, b ve d bentleri için de geçerlidir. Bu
noktada bir kısım yazarlara göre bu bentler uygulama alanı bulamayacakken bir kısım
için kümülatif uygulanabilirlik söz konusu olacaktır409.
Buraya kadar, malların sözleşmesel tanımları ile örnek ve modele ilişkin
özellikler arasında farklılıkların olmaması halinde, malların hem sözleşmesel olarak
uzlaşılan özellikleri hem de örnek veya modelin özelliklerini taşıması gerektiği kabul
edilebilir410. Ancak sözleşme hükümleri ile örnek arasında bir farkın olması halinde,
somut olayın özellikleri de göz önünde bulundurularak sözleşme yorumlanmalı ve
tarafların hangi kalite ölçütünün önceliğe sahip olacağı konusundaki niyetleri tespit
edilmelidir411. Hangi hale öncelik verilmesi konusunda Atamer’ce de (bir kısım
yazarlara atıfta bulunularak) savunulan görüş, meselenin yorum yolu ile
çözülmesidir412. Madde 35/2/a çerçevesinde belirtilen mutat kullanım amacına uygunluk
ile örnek ve model arasında tutarsızlıkların mevcudiyeti de muhtemel olasılıklar
arasındadır413. Bu durumda, örnek olarak sunulan nesnenin mutat kullanım amacına da
aykırılığı söz konusu ise satıcının (sözleşmenin sağlıklı olarak uygulanabilmesini
sonucunu doğuracak olan ) malların örneğe ait kalite unsurlarını içerdiğini tartışması
408 Konu hakkındaki eleştiri ve Alman Medeni Kanunu’nun yönergeden hangi nedenlerle farklılaştığının
gerekçesi ve yorumu için Atamer, s. 213 ve ae. dn. 430
409 Henschel s.255
410 Schwenzer 2005 s.423, Aynı zamanda s. 423 dn. 81a atfı ile Staudinger/Magnus,, Art 35, para39;
Achilles, Art 35 para11; Heilmann 186,187; United States 6 Aralık 1995 Federal Appellate Court
tarafından verilen kararın da aynı görüşü destekler nitelikte olduğu savunulabilecektir. Karara
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/951206u1.html adresinden ulaşılabilir. Ayrıca bkz. Henschel s. 247
411 Staudinger/Magnus,,Art 35, para39; Heilmann 186; Schwenzer 2005 s.423 dn. 81b’den alıntı. Supreme
Court of Austria 11 Mart 1999 http://cisgw3.law.pace.edu/cases/990311a3.html
412 Atamer s. 213; ayrıca görüşünün paylaşıldığı yazarlar için bkz. ae. dn. 431
413 Schwenzer 2005 s.423.
87
(iddia etmesi) mümkün olmayacaktır414. Huber, & Mullis’e göre ise, madde 35/2a ile
35/2/c’nin bir anlamda yarışması halinde önceliğin c bendine verilmesi gerektiği
414 Schwenzer 2005 s.423; Avusturya OGH (Oberster Gerichtshof = Supreme Court) tarafından verilen 27
Şubat 2003 tarihli “Frozen fish case” kararı bu yöndedir.
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/030227a3.html&http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=
908&step=Abstract. Olayda Hollandalı satıcı (Davacı ) ile Avusturyalı alıcı (davalı ) donmuş balık satımı
için anlaşırlar. Balıkların satışa sunulacağı yer ise Letonya’dır. Alıcı bir kısım sipariş verir. Bu siparişler
Ağustos ayının sonunda Riga’ya varır. İkinci sipariş ise Ağustos ayının ortasında verilmiş olup
sözleşmede açıkça malların ilk sipariştekilerle aynı kalite de oalcağı da kararlaştırılmıştır. Malların son
kullanıcıya varması üzerine balıkların bir önceki yıl yakalanmış oldukları ortaya çıkar. Letonya da 6 ayı
aşkın balıkların tüketimi ve dolayısıyla da ticareti yasaktır. Bunun üzerine Letonyalı müşteri tarafından
hem de ilk siparişler kabul edilmez hem de sonrasında verilmiş olanların kabul edilmeyeceği beyan
olunur. Alıcı durumu satıcıya bildirir ve malların kendisi tarafından da kabul edilmeyeceğini belirtir.
Ticari teamüller gereği balıkların o yıla ait olması gerekmektedir ve bu durum alıcıya göre satıcı
tarafından baştan beri bilinmektedir.
İlk derece mahkemesi satıcının, malların bedelinin ödenmesi gerektiğine ilişkin iddiasını reddetmiştir.
Ancak Court of Appeal, ticari teamüllere ve satıcının meseleden haberdar olmasına değinmeksizin, satıcı
lehine karar vermiştir. Bu kararı verirkenki gerekçesi ise tarafların malların kalitesi konusunda açıkça
anlaşmamış olmalarıdır. Bu nedenle mahkemece 35/2/b uygulanacaktır. Dolayısıyla da mallar satıcının
ülkesindeki kriterlere göre mutat kullanım amacına uygun olmalıdır. Letonya’nın ithalat mevzuatı olayda
değerlendirme dışıdır. Ayrıca taraflar malların ilk gönderilen mallar ile aynı kalitede olacağı konusunda
anlaşmışlardır. Bu da madde 35/2/c uyarınca sonraki siparişler için örnek teşkil edecektir.
Supreme Court ise Court of Appeal’ın bu kararını şu gerekçelerle reddetmiştir: Eğer bahsedilen teamül
uluslar arası ticarette gerçekten de mevcut ise malların kalitesinin minimum standartlarını bu teamül
belirler. Daha da ötesi, satıcı malların sözleşmeye aykırı olduğunu biliyor ise madde 40 uyarınca,
satıcının malları vaktinde muayene etmemiş olmasına da dayanamayacaktır. Bu olayda alıcının malların
sözleşmeye uygun olmadığına ilişkin olarak ihbarda bulunmamış olması örnek olarak sunulan malların
(hele ki ayıplı ise ) kalite konusunda belirleyici olmasına müsaade etmemelidir.
Schwenzer’ce 15 September 1994 District Court Berlin tarafından karara bağlanan (Shoes case)
meselesinde de satıcının iddiası yukarıda belirtilen gerekçe ile reddedilmiş olmalı idi. Yazarca
mahkemece olayda belirtilen gerekçeler (karar her ne kadar satıcının iddiasının reddedilmiş olmasının
gerekmesi açısından doğru ise de ) doğru değildir. İtalyan satıcı ile Alman alıcı arasında yapılan sözleşme
uyarınca İtalyan satıcı ayakkabı üretimi yapacaktır. Bunun üzerine alıcı tarafından, satıcının göndermiş
olduğu modele istinaden bir kısım siparişler verilmiştir. Malların belirli kısımlarındaki bozulmalar
dolayısıyla alıcı satış bedelini ödemekten imtina etmiştir. İlk derece mahkemesi alıcı lehine karar vermiş
ve bu karar Appellate Court tarafından onanmıştır. Mahkemelerce başvurulan gerekçe ise diğer nedenler
yanında, modele uygunluğun ancak taraflarca üzerinde anlaşılması halinde bağlayıcı olacağıdır.
88
çoğunluğun da görüşüdür. Bunun gerekçesi olarak da c bendinin, bir nevi tarafların
anlaşmış olmasına yorulması dolayısıyla, mutat kullanım amacından daha önemli
oluşunun varsayılabileceğidir.415
Problem CISG 35/2/b ile c bendi arasındaki farklılığın varlığı ihtimali haline
kadar da genişletilebilecektir. Bu durumda, “c” bendinin ruhuna uygun bir şekilde ve
kural olarak, örnek veya modele dayalı satışların varoluş nedeninin satıcıya inceleme
yapma şansı tanıması veya alıcıya malların alıcıya deneme amaçlı sunumu olduğu
hususu da göz önünde bulundurularak 35/2/c’ye öncelik tanınmalıdır. Çünkü bu halde
alıcının, satıcının bilgi ve tecrübesine güveni söz konusu değildir.416 Bianca-Bonell’e
göre ise örnek veya modele dayalı bir satış a ve b bentlerinin uygulanmasını ortadan
kaldırmaktadır417. Satıcının, malların mutat kullanım amacına uygun olduğunu tasdik
ettiği bir durumda, alıcı tarafından örnek veya modelin incelenmesi mümkün değil ise
35/2/b’nin uygulama alanı bulması yerinde gözükmektedir418.
Konu hakkında bahsedilebilecek bir diğer husus ise örnek veya modelin satıcı
tarafından sunulması gerektiğidir419. Aksi halde (alıcı tarafından, sipariş öncesi veya
http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=218&step=Abstract&http://cisgw3.law.pace.edu/ca
ses/940915g1.html Ayrıca bkz Henschel s. 242 ve ae. s.244’teki Avusturya Supreme Court tarafından
verilen 11 Mart 1999 tarihli karar incelemesi. Aynı karara ilişkin bkz
http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=1128&step=Abstract&http://cisgw3.law.pace.edu/c
ases/990311a3.html
415 Huber, & Mullis, s 135; Ayrıca bkz ae. dn. 504; Ancak yazarca konunun devamında belirtilen
açıklamalarda a ve c bentlerinin birbirleri ile uyumsuzluğunun söz konusu olduğu durumlar için
sözleşmenin yorumlanması meselesi tanımlaması yapılmıştır. Bu yoruma ilişkin olarak da kriterlerden
birinin (mallarca sahip olunması gereken) kalitenin sunulan örnekten açık bir şekilde anlaşılıp
anlaşılamaması gösterilmiştir. Yazara göre; bunun sonucu olarak satıcı, taraflarca, modele ve örneğe
uygunluğun en nihayetinde malların mutat kullanım amaçlarına uygun olmayacağının anlaşıldığı
durumlarda mutat kullanım amacının varlığından sorumlu olmayacaktır.
416 Schwenzer 2005 s.424.
417 Bianca s 276.
418 Schwenzer 2005 s.424, Henschel s.255.
419 Schwenzer 2005 s.424, Schlechtriem & Butler, s.120. Hyland, s. 323 Ancak Henschel’e göre (her ne
kadar maddedeki tanımla örtüşmese de) mahkemelerin uygulamalarının her iki halin de kabul
edilebileceğini göstermektedir. Henschel s.250-251 ve ae. bahsedilen Graz Provincial Court of Appeal’ın
89
aşamasında sunulan örnek veya modelin varlığının söz konusu olduğu durumlarda)
malların örnek veya modelin kalitesine uygun olacağı konusunda tarafların madde 35/1
anlamında örtülü olarak anlaştıkları varsayımında bulunulabilecektir420. Bu halde,
malların, örnek veya model ile sunulan kalite standartlarına uygun olup olmadığı ve
madde 35/1 de belirtilen şartların karşılanıp karşılanmadığının araştırılması
gerekecektir421. Alıcının önce belirli miktarda mal sipariş etmesi ve sonrasındaki
siparişlerinde de malların öncekilerle aynı kalitede olmasını talep ettiği durumlar ise
35/2/c kapsamına girmeyip 35/1 çerçevesinde değerlendirilebilir422.
Maddenin inceleme konumuz olan bu bendi aynı zamanda ulusal kanunların bir
çoğunda da yer almakta ve CISG’ de olduğu gibi satıcı, malların sunmuş olduğu örnek
veya modelin özelliklerini haiz olduğunu garanti etmektedir423.
Schlechtriem, – Butler’ce dikkat çekilen bir diğer mesele de teslim edilen
malların örnek olarak sunulan mallar ile aynı kalite de olmadığının makul bir inceleme
sonrası ortaya çıkması hali ile bu uygunsuzluğun farkına varılmasının ayrıntılı bir
inceleme gerektirmesi halidir. Yazarlar, her iki durumda da 35/2/c anlamında
sözleşmeye aykırılığın kabul edilmesi ve malların örnekteki tüm özelliklere sahip
olmasının satıcı tarafından garanti edilmesi şartının (alıcının sözleşmenin yapılması
anında durumu biliyor olmasına veya bilmemesinin mümkün olmamasına
bakılmaksızın) aranması gerektiği görüşündedirler424.
Türk Borçlar hukukunda ise numune üzerine satım, bir şarta bağlı satım
değildir. Çünkü numuneye uygunluk yapılan satım sözleşmesinin bağlı kılındığı bir şart
9 Kasım 1995 tarihli kararı. Kanımızca bu değerlendirme yapılırken Avusturya açısından CISG’nin 1989
yılından itibaren uygulama alanı bulduğu ve dönem itibariyle 7 yıllık bir geçmişe sahip olduğu da göz
önünde bulundurulmalıdır.
420 Schwenzer 2005 s.424.
421 Schlechtriem & Butler s.120.
422 Schwenzer 2005 s.424.
423 Almanya 434/1 BGB; İsviçre Art. 222 OR; Avusturya, Art. 8 No. 174; EVHGB; Fransa 1588Cc;
Birleşik Krallık, UKSGA 1979; m; USA, 2-313/1/c UCC (Express Warranty), Schwenzer 2005 s.423 dn
78’den aynen alıntı. Ayrıca bkz dn 350’de belirtilen Hyland’in konu ile ilgili görüşü
424 Schlechtriem & Butler s.120.
90
değildir. Numune üzerine satım, kurulduğu anda tam olarak hükümlerini doğurur.
Satılanın numuneye uygun olmaması durumunda, alıcı ayıba karşı tekeffül hükümleri
çerçevesinde satıcıyı sorumlu tutabilecektir. Böylece burada satıcının satılanın zikir ve
vaad ettiği durumdaki gibi satılanın vasıflarının belirli bir örneğe göre tespit edildiği
bir satım biçimi bulunmaktadır425.
425 Yavuz s. 65. Ayrıca a.e dn. 83’te belirtilen Yargıtay 01.11.1982 tarih ve 1982/6089 E ve 6807 K sayılı
kararı şu şekildedir. “Taraflar arasındaki "tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda;
Germencik Asliye Hukuk Mahkemesince esas davanın kabulüne, karşılık davanın reddine dair verilen
7.5.1982 gün ve 1981/180 E. 1982/83 K sayılı kararın incelenmesi davalı şirket vekili tarafından
istenilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 15.11.1982 gün ve 1982/6089-6807 sayılı ilamı; (
...Mahkemece, esas davanın kabulüne ve karşı davanın reddine karar verilmiştir.
1 - Dava konusu edilen zeytinlerin havuzda iken normal görünümde bulunmalarına rağmen havuzdan
çıkarıldıktan bir süre sonra, yer yer beyazlaşarak lekeli hal aldığı, bunun tuz kesafetinin fazlalığından
ileri geldiği, bu halinin gerek tat, gerekse görünüm faktörü yönünden kaliteyi olumsuz yönden etkilediği
birbirini doğrulayan 30.9.1981- 2.11.1981 ve 24.11.1981 günlü bilirkişi raporları ile sabit olmuştur.
Zeytinlerdeki bu lekelerin salamura suyundaki tuz miktarının yüksekliğinden ileri geldiği ve zeytinlerin
hava ile temasta nemi gidince ortaya çıktığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Sonradan ortaya çıkan
ayıp nedeniyle zeytinler hemen iade edilmiş ve davacı da haberdar edilmiştir. Davacı başka evsafına
uygun zeytini teslim etmediğine göre davalının akti bozmakta hakkı vardır. Çünkü bilirkişi raporunda, bu
leke ve beneklerin bir kalite faktörü olarak görünüşte çok önemli bir unsur olduğu, zeytinlerin işlenerek
satışa arzının çok güç, hatta mümkün olamayacağı açıklanmıştır. Öte yandan satış numune üzerine
yapılmıştır. Ne var ki, numune üzerine satıma da, satıma ilişkin genel hükümler uygulanmak gerekir.
Zeytinlerin ayıbı, zeytinler salamuradan çıkarıldıktan bir süre sonra hava ile temas neticesi üzerindeki
nem ve suyun buharlaşması sonucu ortaya çıkan gizli ayıp niteliğindedir aynı gizli ayıp, sözleşmenin
başında alınmış numunelerde de söz konusu olduğuna göre davacı satıcı zeytinlerdeki ayıptan
sorumludur. Bu durumda davalı alıcı, Borçlar Yasasının 202. maddesi gereğince satışlarını red ile satım
sözleşmesini fesih etmekte haklıdır. Bu nedenlerle 500.000 lira tazminat isteğinin reddi gerekirken,
davanın kabulü yasaya aykırıdır. Kararın bu yönden bozulması gerekir.
2 - Yukarıdaki bentte açıklandığı gibi davalı, zeytinlerdeki sonradan anlaşılan gizli ayıp nedeniyle
sözleşmeyi feshe yetkilidir. Bu itibarla sözleşmeyi ifa etmeyen davacının, aldığı kaporayı davalıya geri
vermesi, yasa gereğidir. Mahkemenin karşılık davada bu konudaki davalı isteğini red etmesi yasaya
uygun değildir. Diğer taraftan karşılık davada talep edilen 500.000 liralık tazminat yönünden davalı,
7.7.1981 günlü sözleşmeye dayanmıştır. Ne var ki, sözleşmede yazılı 500.000 lira tazminat, satım
sözleşmesinden rücu eden tarafın karşı tarafa ödemekle yükümlü olduğu bir ceza koşuludur. Burada,
davacı sözleşmeden rücu etmemiş, fakat ayıplı mal vermek suretiyle kötü ifada bulunmuştur. Sözleşmede
91
e. Mutat ve Emtianın Muhafazasına Uygun Surette Paketleme
Madde 35/2/d uyarınca satım konusu mallar ilgili türden mallar için mutat
sayılan şekilde veya böyle bir şeklin var olmadığı hallerde, malın muhafazası ve
korunmasına uygun bir şekilde paketlenmelidir426. Kanımızca bu hükümle CISG,
tarafların sözleşmede açık veya örtülü olarak paketlemeye ilişkin düzenleme yapmamış
oldukları hallerde malların (eğer gerekli ise ) muhafaza ve paketlenmesine ilişkin sahip
olması gereken standartları belirlemektedir427. ULIS ve birçok Kıta Avrupa’sı
sisteminin428 paketlemeye ilişkin ayıpları, satıcının malların sözleşmeye uygunluğu
hususundaki sorumluluğu anlamında içermemesine karşın, Amerikan Hukuku’nda bu
durum örtülü vaatler (implied warranty ) altında sayılmıştır429. Dolayısıyla ilgili bendin
hazırlanmasında UCC’nin 2-314/2/e hükmünden esinlenildiği söylenebilecektir430.
Maddenin temel alındığı satım hukuku sözleşmelerine Chinese Contract Act Art 156431,
öngörülen ceza şartı, bu tür sözleşmeye aykırılık olayını kapsamadığından, mahkemece davalının bu
konudaki isteğinin reddi sonucu itibariyle doğru olmaktadır.
1. ve 2. bentlerde yazılı nedenlerle davalı ve karşılık davacı Salson Salamuracılık Sanayi ve Ticaret
Anonim Şirketinin diğer temyiz itirazlarının reddine ve kararın adı geçen davalı şirket yararına
bozulmasına.. )gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama
sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
…Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında
açıklanan gerektirici nedenlere özellikle olayda numune üzerine satışın söz konusu olmadığının
anlaşılmasına göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına bu nedenle
uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı
bozulmalıdır. http://www.kazanci.com/
426 CISG madde 35/2/d
427 Bu bakış açısı Huber, & Mullis’ce taraflarca yapılan sözleşmenin paketleme ve muhafaza konusunda
sessiz kalması şeklinde dile getirilmiştir. ; Huber, & Mullis, s 141
428 Bkz Schwenzer 2005 s.416 dn 36’da belirtilen referanslar
429 Schwenzer 2005 s.424; Atamer s. 213-214 ve dn. 434;. Bianca s 277, Bernstein, Herbert & Lookofsky ,
Joseph s. 86 dn 100.
430 Henschel s.261; Atamer s. 214 dn 434; Schwenzer 2005 s.424.
431 Madde 156’nın İngilizce metni şu şekildedir: “Packing Method: The seller shall deliver the subject
matter packed in the prescribed manner. Where a packing method is not prescribedor clearly prescribed,
and cannot be determined in accordance with article 61 hereof, the subject matter shall be packed in a
92
Swedish and Finnish Sale of Goods Acts, 17/2/4432, Norwegian Sale of Goods Act
17/2/d433 ve 2002 sonrası Danish Sale of Goods Act’e eklenen madde olan
75/a/2/1örnek gösterilebilir434.
Mallar madde metninden de anlaşılacağı üzere aynı türden malların nakliyesine
ilişkin olarak, mutat hale gelmiş paketleme şekli ile taşınmalıdır. Dolayısı ile ilk olarak
araştırılması gereken husus mutat bir usulün var olup olmadığıdır435. Bu usul CISG
madde 9 uyarınca taraflar arasında süregelmiş olan alışkanlıklara ve o ticari branşta
gelişmiş olan teamüllere göre belirlenmelidir436. Her ne kadar CISG madde 35/2/d ‘de
(UCC’nin aksine), açıkça bu gereklilikten bahsedilmese de malların nasıl taşınması
gerektiği konusundaki uyarı ve yönlendirmeler de (örneğin üzerlerine yapıştırılacak
etiketler ile ) bu mutat usul çerçevesinde değerlendirilebilir437. Bu malların içeriğine ve
son kullanma tarihlerine ilişkin bilgilendirmeler için de geçerlidir438.
customary manner, or, if there is no customary manner, in a manner adequate to protect the subject
matter. Henschel s.261 dn.4’ten aynen alıntı.
432 “ Unless otherwise agreed, the goods... shall be packaged in a usual and otherwise appropriate manner,
whether the packaging is required fort he preservation or protection of the goods” Yazar Kihlman’a
yapmış olduğu atıfla, maddede whether (eğer) kelimesinin kullanılması ile maddenin CISG madde
35/2/d’den ayrıldığını ve İsveç SGA’nın sadece malların korunma ve muhafazasına ihtiyaç olunduğu
hallerde devreye girdiğini ve ambalajın malların bir parçası olduğu halleri dışarıda bıraktığını
belirtmektedir. Henschel s.261 dn. 5
433 “Unless otherwise agreed, the goods... shall be packaged in a usual and otherwise appropriate manner,
as may be required to preserve and protect the goods” Henschel s.262 dn. 6
434 Henschel s.261;
435 Atamer s. 214
436 Schwenzer 2005 s.424; Atamer s. 214;. Henschel s. 270-271; Bianca s 277, Bianca tarafından mutat
olanın belirlenmesinde verilen örnek satıcının işyerinin bulunduğu yere usulleridir. Yine yazara göre
malların paketlenmesi ve muhafazası bir yerden diğerine değişiklik gösteriyorsa ilk olarak uluslararası
sonrasında da satıcının işyerinin bulunduğu yere ait uygulamalara ilişkin usuller dikkate alınmalıdır.
437 Schwenzer 2005 s.425.
438 Schwenzer 2005 s.425. Ayrıca bkz Huber, & Mullis, s 141; Bernstein, Herbert & Lookofsky , Joseph
s.86 ve dn 101 Konu ile ilgili olarak Fransız Cour d'Appel de Grenoble, Chambre Commerciale’nin
vermiş olduğu karar inceleme değerdir. Kararda alıcının malları yeniden satmak niyetinin farkında olan
satıcının, malları alıcının ülkesinde satılabilir (Fransız pazarlama mevzuatına uygun) şekilde etiketleme,
93
Paketleme ve muhafazaya ilişkin yükümlülük, malların sevk edilmek üzere
gönderilecek olmasından ve veya alıcının teslimi için hazır bulundurulmasından
bağımsızdır439. Bianca-Bonell’e göre malların satıcının işyerinde veya malların
muhafaza edildiği veya üretildiği yerde tesliminin söz konusu olduğu hallerde madde
31/b ve c uyarınca, satıcının sorumluğunun daha dar olduğu kabul edilebilir440. Yine
yazara göre, bahsedilen durumlarda mallar alıcı tarafından teslim alınıp yüklenmesine
ve nakliyesine uygun bir şekilde paketlenmiş ve muhafaza edilmiş olmalıdır441. Eğer
tarafların üzerinde anlaşmış olduğu442 veya ticari teamül gereği, alıcının nakliye için
gerekli muhafaza kaplarını (veya paketlemeyi) kendisinin üstlendiği bir durum söz
konusu ise satıcının artık paketleme ve muhafaza yükümünden bahsedilemez443. Aksine
bir düzenleme olmadıkça malların fiyatı ambalajı da kapsar 444.
Mutat usulün varlığından bahsedilemeyeceği (özellikle malların yeni bir tür
mal olması445 veya spesifik olarak alıcı için üretilmesi446 hallerinde olduğu gibi)
durumlarda ise malların muhafazasına ve korunmasına uygun-yeter(adequate) 447
ambalajlama ve paketleme yükümünün olduğu belirtilmiştir. Karar verilirken tarafların uzun zamandır
süregelen iş ilişkileri de göz önünde bulundurulmuş ve satıcının CISG madde 8 e göre sözleşmeyi
yorumlaması gerektiği ayrıca vurgulanmıştır. Tarafların aralarındaki önceki uygulamaları ile CISGmadde
9 çerçevesinde bağlı olması gerektiği de dikkate şayan bir başka husustur.
http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=151&step=Abstract&http://cisgw3.law.pace.edu/ca
ses/950913f1.html
439 Schwenzer 2005 s.425; Ayrıca aynı yönde görüş sahibi yazarlar için bkz ae. dn. 91b.
440 Bianca s 277.
441 Bianca s 277. Malların nasıl taşınacağı konusunda ve paketlerin nasıl açılması gerektiği hususunda
bilgilendirmeler bu kapsamda değerlendirilecektir. Incoterms 2000 Standart Form A9 “ Packaging is to be
marked appropriately” ile paketlerin aynı zamanda uygun bir şekilde etiketlenmesi gerektiğini
belirtmektedir. Ayrıca Henschel s.277
442 Kanımızca burada belirtilen anlaşmış olma 35/1 anlamında zımni veya açık bir anlaşma halinin dışında
kalan hususlar anlamında kullanılmıştır.
443 Schwenzer 2005 s.425
444Atamer s. 214; Incoterms 2000 A9; The Seller must provide at his own expense packacing
445 Bianca s 277, Schwenzer 2005 s.424; Henschel s.277.
446 Schwenzer 2005 s.424;Henschel s.277.
447bkz. COMPROMEX, Comisión para la Protección del Comercio Exterior de Mexico 29.04.1996 tarihli
Canned Fruit kararı http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=258&step=Abstract. Mahkeme
94
(gönderileceği yere zarar görmeden ulaşması amacına uygun bir şekilde) ambalajlama
kabul edilebilir olandır448. Bu değerlendirme yapılırken göz önünde bulundurulması
gereken haller, iklim koşulları, nakliye tipi ve süresi ve benzeri olarak
örneklendirilebilir449. Satıcıdan beklenen, malı normal, gerçekleşme olasılığı olan,
hesaba katılabilir tehlikelere karşı korumaktır450. Paketleme ve muhafaza, aynı
zamanda, sözleşmenin hitamı anında satıcı tarafından bilinen (ve bilinmemesi mümkün
olmayan) olası rota değişikliklerine (madde CISG 38/3) uygun ve bunların beraberinde
getireceği koşul farklılıklarına dayanabilecek şekilde olmalıdır451.
Malların ambalajı nakliye esnasında hasar görmüş olmasına karşın, asıl amacın
malların zarar görmeden gönderileceği yere varmış olması halinde, satıcının
sorumluluğu doğmayacaktır452. Malların ambalajının, ürünün kendisini oluşturan bir
parçasının söz konusu olduğu hallerde ise ( ünlü markaların orijinal paketleri, malların
yeniden satılması halinde sahip olması gereken ambalajının varlığı) satıcının sorumlu
olduğu kabul edilecektir453. Eğer mallar, ayıplı paketleme ve muhafaza nedeniyle,
diğer hususların yanında, konserveleme (tenekeleme) ve paketlemenin CISG madde 35 ve 36 uyarınca,
sözleşmeye uygun olması gerektiğini ve bu maddelerin tarafların bu hususta anlaşmış olmaları
aranmaksızın uygulanacağını belirtmiştir. Sonrasında ise, malların, alıcıya, tenekeleme ve paketleme
konusundaki yetersizlik nedeniyle hasarlı bir şekilde ulaştığını ve satıcı ve üretici firmaların, malların
nakliye esnasında korunmasına elverişli bir şekilde ambalajlanması gerektiği hususunda sorumlu
olduklarını vurgulamıştır. Ayrıca bkz. UNCITRAL DIGEST s.634; Mahkeme ispat yükümünün anlam ve
standartları soru(n)una değinmeksizin konserve meyvelerin zarar görmesinin kutulama paketleme ve
nakliyesinin uygun ve deniz taşımacılığına dayanıklı olmamasını gerekçe göstererek karar vermiştir.
Huber, & Mullis, s 142; Henschel s.274.
448 Schwenzer 2005 s. s.424; Atamer s. 214;. Bianca s 277,
449 Schwenzer 2005 s.424; Atamer s. 214; Atıfta bulunulan yazarlar için ayrıca bkz. ae. s. 214 dn 437.
Schlechtriem & Butler s.120, Huber, & Mullis, s 141
450 Schwenzer 2005 s.424; Atamer s. 214;. Bianca s 277; Huber, & Mullis, s 141
451 Schwenzer 2005 s.424; Bianca s 277
452 Schwenzer 2005 s.425, Henschel s.264 ve dn. 14 Bu hallerde paketleme ve muhafaza malların asli bir
parçası olmadığından, buradaki yükümlülük ikincil olarak tanımlanabilecektir. Henschel s.264
453 Schwenzer 2005 s.425, Henschel s.265-266. Ancak Honnold’a göre paketlemenin malların bir parçası
olup olmadığından ziyade satıcının sözleşmesel sorumluluğunun paketleme meselesine kadar genişletilip
genişletilmemesi sorulması gereken asıl sorudur. CISG 35/2/d bu soruyu yanıtlamaktadır. Honnold s. 259
95
nakliye esnasında zarar görmüş ise madde 36 uyarınca malın taşıyıcıya teslimi ile riskin
alıcıya geçmiş olması dahi454 satıcının sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır455.
Malların muhafazasına ilişkin olarak Türk Hukuku’ndaki yaklaşım için
yukarıda muhafaza ve paketleme hususunda belirtmiş olduğumuz açıklama bu bölüm
için de geçerli olacaktır.
3. Sözleşmeye Aykırılık Önemli Olması
a. Genel Olarak
CISG bünyesinde ULIS’ ten farklı olarak ayıbın önemsiz olması haline ilişkin
açık bir düzenleme yer almamaktadır. Halbuki bu hal ULIS 33/2’de malların
sözleşmede belirtilenden farklılığının, kayda şayan olmaması durumunda bu
uygunsuzluğa önem atfedilmemesi gerektiği şeklinde tanımlanmıştır456.CISG anlamında
sözleşmeden dönme ve malın yenisi ile değiştirilmesi haklarının sadece sözleşmenin
esaslı ihlalinin varlığı hallerinde kullanılabildiği göz önüne alındığında bu hükmün adil
olmadığı söylenebilecektir457. Ancak, bu yorum, bir anlamda, eleştirdiği noktanın fiili
sonucunun aslında belirttiği gibi olmadığı gerçeğini de içerisinde barındırmaktadır.
Çünkü CISG sözleşmeye aykırı ifa hallerinde alıcının sahip olduğu bir kısım hakların
kullanımını sözleşmenin ihlalinin esaslı olması gerekliliği sonucuna bağlanmıştır458.
Önem atfedilemeyecek sözleşmeye aykırılık halleri hiç bir zaman için esaslı ihlal olarak
454 Mahkeme sözleşmede bulunan FOB kaydının satıcıyı sorumluluktan kurtarmayacağı ve riskin alıcıya
geçişi esnasında var olan ayıplardan da satıcının sorumlu olacağı yönünde karar vermiştir. bkz dn. 393’te
atıfta bulunulan karar
455 Schwenzer 2005 s.425; Huber, & Mullis, s 141; Atamer s. 215 (Gönderme borcunu içeren sözleşmeler
açısından)
456 CISG madde 35 ile ULIS hükümlerinin karşılaştırılması ve karşılaştırmaya ilişkin yorumlar ( Match
up on CISG Article 35 with ULIS provisions http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/matchup/matchup-u-
35.html Schwenzer’ce ilgili hükmün CISG’ye dahil edilmemesi bilinçli olarak alınmış karardır.
Schwenzer 2005 s.425
457 http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/matchup/matchup-u-35.html
458 Atamer s. 215
96
nitelendirilemeyeceğinden, alıcı CISG madde 46/2’ye göre malların misli ile
değiştirilmesi ve 49/1 çerçevesinde sözleşmeden dönme haklarını kullanamayacaktır459.
Lakin objektif bir bakış açısıyla önemsiz olarak nitelendirilebilecek bir ayıbın
alıcı açısından hatırı sayılır bir öneme sahip olması durumu, belirtilen tanımdan ari
olarak nitelendirilmek gerekir460. Buna karşılık semenin tenzili (CISG madde 50),
tazminat (madde 74) ve tamirat (madde 46/3) haklarının kullanılması açısından bu
sınırlamalar mevcut değildir461. Ancak bu hallerde alıcı yukarıda belirtilen sıra ile,
önemli olmayan ayıbın malların bedelinde azalmaya neden olduğunu, tazminat
talebinde bulunulması halinde bu ayıp dolayısıyla zarara uğradığını kanıtlamakla
yükümlüdür462. Tamir talebinde bulunulması durumunda da, bu talebin ne denli makul
olup olmadığı hususunda, halin icabının da göz önünde bulundurarak karar verilmesi
gerekecektir463.
Bu anlayış (ayıbın önemli olması gerekliliği konusunda bir şart koşulmaması)
kendisini AB Yönergesi’nde de göstermiş olup AB üyesi ülkeler tüketici satımları
açısından ulusal hukuk düzenlerini bu yönde değiştirmek zorunda kalmışlardır. Örneğin
2002 reformu sonrası Alman Hukuku’nda yaptırımlara göre bir ayrım yapılmış ve
önemsiz ayıplarda, sözleşmeden dönme veya ifa yerine tazminat haklarının kullanılması
459 Schwenzer 2005 s.425, Atamer s. 215
460 Schwenzer 2005 s.425, Appellationsgericht [Appellate Court] Basel-Stadt bir kararında, satıcının 31
Ocak 1996 tarihli bir mektubunda tüm soya protein bileşenlerinin genetik olarak değişime uğramamış
soya fasulyelerinden ari olacağını garanti etmesi dolayısıyla ihlalin esaslı olduğuna karar vermiştir. Her
ne kadar 1999 sonrasında sözleşme konusu ürünlerin %0.1 ila %1 arasında genetik olarak değişime
uğramış bileşenler içermesinin kaçınılmaz olduğu ve bu oranlar arasında bileşen in varlığı halinde dahi
ürünlerin bu bileşeni içermiyormuşçasına mütalaa edileceği hukuksal olarak düzenlenmiş ve taraflar arası
sözleşme 1999 sonrasında imza edilmiş olsa da, 2001 tarihli bilirkişi raporuna göre 1997’nin ilk yarısında
ürünlerin içerisinde bu bileşenin bulunmasının İsviçre’de hukuken mümkün olmaması dolayısıyla
mahkeme alıcının sözleşmeden dönme eyleminin hukuka uygun olduğuna kanaat getirmiştir.
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/030822s1.html#ihr
461 Atamer s. 215, Schwenzer 2005 s.425; Alıntı yapılan cümle içerisindeki tazminat (madde 74)
Atamer’ce sayılmammış olup geri kalan hususlardaki görüş ortaktır.
462 Schwenzer 2005 s.426
463 Schwenzer 2005 s.426
97
engellenmiş, buna karşılık semenin tenzili yenisi ile değiştirme, tamirat gibi hakların
kullanılması imkânı verilmiştir464.
Son olarak Atamer’ce Magnus’a atıf yapılarak belirtildiği üzere, belirli bir
oranda kalite ve miktar farklılıklarının göz ardı edilebileceği yönünde milletlerarası bir
teamülün veya taraflar arası yerleşmiş bir uygulamanın varlığı hallerinde, sözleşmeye
aykırılıktan bahsedilemeyecek ve satıcı sorumlu tutulamayacaktır 465.
b. Türk Hukukunda Durum
Türk Hukukunda ise BK 194’e göre malın değerini veya varsayılan kullanma
amacına elverişliliğini önemli ölçüde azaltacak ayıpların varlığı halinde satıcının
sorumluluğu söz konusu olacaktır466. Malın elverişliliğinin veya değerinin azalması,
ilgili sektördeki yaygın görüşe göre, alıcı tarafından akdin hiç yapılmayacağı ya da daha
az bir bedelle yapılacağı sonucuna vardırdığı ölçüde önemli sayılmalıdır467. Tarafların
niyetleri, çevresel teamüller ve somut olayın özellikleri de ayıbın önemli olup olmadığı
hususunda yararlanılabilecek diğer ölçütler olarak sayılabilir468. Bu itibarla önemsiz
ayıplardan dolayı satıcı sorumlu tutulmayacaktır. Çok miktarda satılan ürünlerde olması
muhtemel küçük ölçüde kalite eksiklikleri yahut makinelerin bir kaç vidasının olmaması
gibi kolaylıkla giderilebilecek ayıplar ayıbın önemsiz olması haline örnek
gösterilebilecektir469.
464 Atamer s. 215-216 ve dn. 449 ‘dan aynen alıntı.
465 Atamer s. 216; Örneğin Ontario Yüksek Mahkemesi’nin vermiş olduğu bir kararda satıcı, sözleşme
konusu çerçeve kalıplardan %10 oranında fazla teslim etmiştir. Ancak Mahkeme alıcının, daha önceki
fazla ifaları kabul etmiş olması dolayısıyla taraflar arasında bir alışkanlık oluştuğunu, dolayısıyla da bir
sözleşme aykırılından bahsedilemeyeceğine hükmetmiştir. ae. s. 216 dn 450. Ayrıca
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/990831c4.html.
Ayrıca Sharma http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/sharma.html#*
466 Aral s. 115. Yavuz s. 74.
467 Tandoğan s. 173.
468 Yavuz s. 75. Ayrıca satılanın ayıplı olduğunun tespitinde kullanılan kriterlerin ayıbın önemli olduğu
hallerdede kullanılması gerektiği görüşü ve bu görüşe ilişkin açıklamalar için bkz. ae. s. 75 vd.
469 Tandoğan s. 173-174.
98
Başlangıçta önemsiz gözüken bir ayıbın sonradan önemli hale gelmesi hali de
satıcının sorumluluğuna gidilebilmesi için yeterlidir470.
4. Sözleşmeye Aykırılığın Alıcı Tarafından Bilinmemesi (CISG 35/3)
a. Genel Olarak
Alıcı tarafından sözleşmeye aykırılığın bilinmesi hali CISG madde 35/3’te
düzenlenmiş olup bu maddeye göre “alıcının, sözleşmenin kurulması esnasında,
sözleşmeye aykırılığı bilmesi veya bilmemesinin mümkün olmadığı durumlarda satıcı a
ila d bentleri arasında sayılmış hallerden sorumlu olmayacaktır. Maddenin, Roma
Hukuku da dâhil olmak üzere eski çağ hukuk sitemlerinde karşılaşılan caveat emptor471
ilkesi kaynaklı olduğu söylenebilecektir.472
Bu noktada sorulması gereken sorulardan biri, maddeye göre satıcının malların
ayıplı olması hususundaki sorumluluğunu ortadan kaldıracak hallerin hangileri olduğu
ve bu durumda alıcının hangi eylemi veya eylemsizliğinin, malların ayıplı olması
halinde bu sonuca kendisinin katlanmasını gerekli kılacağıdır. Doktrindeki yazarların
birçoğunun, maddenin “bilmemesinin mümkün olmaması”473 şeklinde kaleme alınmış
olması nedeni ile alıcının ağır ihmali de aşan özensizliğinin varlığının gerekliliği
konusunda görüş birliğinde olduğu söylenilebilir.474. Bu itibarla buradaki ihmalin ,
Huber, & Mullis’in de tabiri ile “blind eye recklessness”475 derecesine yakın olduğu
470 Yavuz s. 75.
471 İlke,basit anlamı ile, alış verişlerde “şey” in görüldüğü haliyle satın alındığı ve o şekli ve özellikleri ile
kabul edilmesi gerektiğini belirtmektedir.
472 Atamer s.216; Schlechtriem & Butler s.120; Lookofsky, s. 86-87; Henschel s.281, 285,300. Ancak
yazarca uluslararası ticarette malların alıcı tarafından kontrolü çoğu zaman mümkün olmadığından bu ilke
sınırlı olarak uygulanabilecektir.
473 Diğer yazarlarca da belirtilmiş olmasına karşın, bilmesi ve bilmemesinin mümkün olmaması
kavramlarının ne anlama gelmesi gerektiğine ilişkin tartışma ve aynı sonucun çıkarımı için bkz. Honnold
s. 260
474 Schwenzer 2005 s. 426. bu görüşte olan hatırı sayılır sayıda yazarlar için ae. s 278 dn. 102; Aynı
görüşte yine Schlechtriem & Schwenzer atfı ile Huber, & Mullis, s 143;
475 Burada belirtilen ihmalin derecesi biraz da kara mizahi bir anlatımla gözleri görmeyen bir şahsın ihmal
edeceği kadar oranda ihmalkârlık olarak nitelendirilebilir.
99
söylenebilecektir476. Sorumluluktan muafiyet ancak sözleşmeye aykırılığın aşikar
(hemen göze batacak şekilde) olması hallerinde mevcut olacaktır477. Bu hale
uygulanacak olan kriter bütünüyle ve keskin bir biçimde objektif olmamalı ve alıcının
içerisinde bulunduğu hal ve şartlar da göz önünde bulundurulmalıdır478. Madde 35/3
anlamında satıcının sorumluluğuna ilişkin muafiyet, yukarıda belirtilenlerin de
üzerinde, bilhassa ikinci el makinelerin satımında olduğu gibi, spesifik ürünlerin
satışında da ayrı bir pratik önemi haizdir. Aynı konuda kimi yazarlarca479 ihmalin
derecesinin ağır ihmal olduğu savunulmakta ise de pratikte varılan sonuçlar açısından
iki hal arasında bir fark olmayacaktır.480
Yanıtlanması gereken diğer soru ise alıcının malları muayene yükümünün olup
olmadığıdır. Kural olarak, malların alıcıya (veya sözleşme şartlarına göre değişiklik
gösterebilme ihtimali de göz önünde bulundurularak taşıyıcıya) teslimine kadar mallar
satıcının hâkimiyetinde olup sözleşmeye uygun mal teslim etme satıcının sorumluluğu
dâhilindedir. Bu sebeple de alıcının, malları, sözleşmenin kurulması anına kadar
muayene etmek gibi bir yükümlülüğü de bulunmamaktadır481. Ancak alıcıya, satıcı
tarafından, malların muayene edilmesi teklifi yapılmış ve alıcı bu uyarıya rağmen
malların muayenesinden kaçınmış ise, bu durum, satıcının sorumluluğunu ortadan
kaldıracak mıdır? Ya da alıcı madde 35/3 çerçevesinde, malların sözleşmeye aykırılığı
dolayısıyla sahip olduğu haklarını (bu muayeneyi yapmamış olması dolayısıyla)
yitirecek midir? Bu sorunun yanıtı büyük ölçüde somut olayın özelliklerine bağlı olarak
değişebilecektir. Örneğin malların doğası, tarafların bilgi ve tecrübe düzeyi, alıcı
476 , Huber, & Mullis, s 143.
477 Schwenzer 2005 s.426.
478 Schwenzer 2005 s.426-427; Heilmann (Henschel s.293 atfı ile) Atamer’ce bu durumda başvurulması
gereken kıstas; alıcı ile aynı konumda bulunan başkaca alıcıların, bu ayıbı hemen idrak edilebilecek
olması halinde, hali hazırdaki alıcının da sözleşmeye aykırılıktan haberdar olması gerektiğidir. Atamer s.
217
479 Schlechtriem & Butler s.120 ile Henschel s.293 dn 44’te ve Atamer s. 217 dn 454’te belirtilen yazarlar;
480 Peter Huber’e atfı ile Atamer s. 217 ve dn. 456
481 Schwenzer 2005 s. 427; ile Atamer s. 217; Lookofsky, s. 86; Henschel s.301; Schlechtriem & Butler
s.120; Huber, & Mullis, s 143
100
tarafından yapılacak olan muayenenin ne derece makul ve gerekli olduğu ve benzeri
durumlar bu hallere örnek olarak gösterilebilir 482.
Buna göre satıcı, mallarda bulunabilecek muhtelif ayıplara dikkat çekerek,
malların muayene edilmesi gerektiğini alıcıya bildirmiş ise, alıcı 35/3 çerçevesinde,
muayene sonrası açık bir şekilde ortaya çıkacak ayıplar açısından başvuru haklarını
(muayeneyi gerçekleştirmese dahi) yitirecektir483. Lakin alıcıdan beklenen kompleks ve
çok yönlü bir muayene olmayacaktır484. Ancak kural olarak satıcının, alıcıya, muayene
imkânı sunması ile malların ayıplarına dair sorumluluktan kurtulması mümkün
değildir485. Buna karşın, alıcı tarafından sözleşmenin kurulması öncesi bir muayene
gerçekleştirildi ise bu muayene sonrası belirlenebilecek ayıplar açısından satıcının
sorumluluğuna gidilemeyecektir486.
Konu ile ilgili, İsviçre Appellate Court Valais 28 Ekim 1997 tarihli ikinci el
buldozer davasında, malların satın alınması öncesi buldozerlere ilişkin bir muayene
gerçekleştirmiş olan alıcının, sonrasında aynı buldozerlerin çalışmaması dolayısıyla
başvuru hakkını yitirmiş olduğuna karar vermiştir. Mahkemece, açık ayıba ve satıcının
buldozerlerin durumu konusunda yapmış olduğu uyarıya rağmen, seçimini satım
sözleşmesini yapmaktan yana kullanan alıcının, malları oldukları gibi kabul etme
zorunluluğunu dile getirilmiş ve alıcı aleyhine karar vermiştir487.
Açıklığa kavuşturulması gereken bir diğer mesele ise madde 35/3’ün sadece
35/2/a-d bentlerine mi uygulanabileceği, 35/1’ anlamında uygulamasının mümkün olup
482 Schwenzer 2005 s. 427
483 Schwenzer 2005 s. 427
484 Henschel s.293.
485 Schwenzer 2005 s. 427, Atamer s. 217,
486 Schwenzer 2005 s. 427; Lookofsky, s. 86; Huber, & Mullis, s 143
487 Switzerland 28 October 1997 Appellate Court Valais (Second hand bulldozer case)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/971028s1.html Huber, & Mullis, s 143 dn 517; Lookofsky, s. 86, dn 103
Ayrıca bkz. http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=311&step=Abstract
& http://cisgw3.law.pace.edu/cases/971028s1.html
101
olmayacağıdır488. Bu konuda birçok yazar, maddenin sadece CISG 35/2 altında
değerlendirilen sözleşmeye uygun(suz)luk hallerine uygulanılabileceği ve sözleşmesel
olarak üzerinde uzlaşılan hallere uygulanamayacağı görüşündedir489. Maddenin kıyasen
uygulanması da mümkün olmamalıdır490. Bu çıkarım sadece maddenin kaleme
alınışından değil, aynı zamanda hükmün hazırlanış aşamasına ilişkin tarihçesi ile de
ilgilidir491. Daha da ötesi meselenin maddi anlamda içeriğinin de göz önünde
bulundurularak varılması gereken sonuçtur492. Alıcının, kendisine yapılan bir aliud
teslim veya miktar eksikliği hallerinde ayıptan haberdar olmadığının kabulü mantıki
olarak zaten mümkün olmayacaktır. Kalite konusundaki ayıba ilişkin bilgisinin kabulü
halinde ise değerlendirme her somut olayın özelliklerine göre 35/1’e göre yapılmak
gerekecektir. Çünkü kalite konusunda bir ayıbın varlığı ve alıcının bu durumu bilmesi,
zaten bu konuda tarafların uzlaşmış ve halin sözleşme içeriği olduğu anlamına
gelecektir. Malların satıcı tarafından belirli bir teslim tarihine kadar üretiminin
yapılmasının veya satıcının (teslim sonrası) mallardaki muhtemel ayıpları gidermek
durumunda olmasının söz konusu olduğu hallerde de yine alıcının bilmemesinin
mümkün olmaması seçeneği tartışma konusu olacaktır. Bu halde, alıcının, malların
sözleşmeye uygun olarak tesliminin imkânsızlığını bilmesine rağmen (malların
sözleşmeye uygun hale getirilerek teslim edilmesi konusundaki) ısrarı Venire contra
factum proprium (dürüstlük kuralına aykırılık, hakkın kötüye kullanılması yasağı) teşkil
edecektir493.
488 Konu ile ilgili bir kısım mahkeme kararlarından ve muhtelif atıflardan oluşan ayrıntılı tartışma için
Henschel s.282-290
489 Schwenzer 2005 s. 427 ile ae.dn 112’de sayılan yazarlar, Schlechtriem & Butler, s.120-121 ile ae. dn
150-151; Huber, & Mullis, s 143. Aynı zamanda Bianca s. 280, yazar konu ile ilgili görüşlerini belirtirken
aynı zamanda CISG 35/3 ‘ün 35/1’e de uygulanabilir olarak genişletilebileceği görüşünde olan bir kısım
yazarlara da atıfta bulunmaktadır.
490 Schwenzer 2005 s 427; aynı ve farklı görüş ve yazarları için bkz ae. dn. 114,
491 Norveç’çe yapılan Madde 35//1’inde bu kapsamda değerlendirilmesi önerisi, Diplomatik Konferans’ta
kabul görmemiştir. Ayrıca meselenin Secretariat Commentary’de nasıl dile getirildiği konusundaki metin
için bkz. Henschel s.282 ve dn 9.
492 Schwenzer 2005 s. 428.
493 Schwenzer 2005 s. 428.
102
Son olarak örnek veya modele dayalı satımlarda da 35/3’ün uygulaması pratik
olarak mümkün gözükmemektedir. 35/2 uyarınca malların belirtilen örnek veya modele
uygun olması, sözleşmeye uygun olması kriterinin karşılanması için yeterli olup,
alıcının zamanında yapmış olduğu bir inceleme sonrası nail olduğu ayıpların varlığı
veya bu ayıpların varlığından haberdar olmamasının mümkün olmaması sonucu
değiştirmeyecektir494.
Kanımızca da madde 35/3’ün 35/1 anlamında uygulanılabilirliği yoktur.
Maddenin kaleme alınışına bakıldığında, alıcının sözleşmeye aykırılığı bilmesi veya
bilmemesinin mümkün olmadığı durumlarda, satıcının 35/2/ a ila d bentleri
çerçevesinde sorumlu olmayacağı belirtilerek maddenin hangi maddelere ilişkin
uygulanacağının bir anlamda sınırları çizilmiştir. Her ne kadar buradan açık olarak
35/1’in uygulamasının dışlandığı anlamı çıkarılamayacak da olsa, 35/1’e göre
değerlendirme yapabildiğimiz hallerde, ortada sözleşmesel bir gerçekliğin varlığı söz
konusudur. Bir diğer deyişle 35/1 anlamında malların haiz olması gerektiği kalite,
nicelik ve paketleme şekilleri sözleşmede açık bir şekilde belirlenmiş ya da tarafların bu
konular hakkındaki zımni iradeleri sözleşmeden çıkarılabilir durumdadır. Dolayısıyla
35/1 anlamında tartışılması gereken malların sözleşmesel kriterlere uygun olup olmadığı
olup, alıcının bu konudaki bilgisinin veya mesele hakkında bir bilgiye sahip
olmamasının mümkün olmayışının pratikte bir önemi olmayacaktır. Çünkü sözleşmesel
olarak anlaşıldıktan sonra ortaya çıkacak bir uyuşmazlıkta, alıcının, bu durumu
sözleşme kurulması öncesi bildiğini iddia etmek ve durumun gerçektende öyle olması,
konu ile ilgili olarak sözlemesel olarak anlaşıldığından zaten bir önemi haiz
olmayacaktır. Her durum ve şartta, hali hazırdaki sözleşmeye dayanabilecek olan
alıcının, iddia edilenin gerçek olmadığı savunmasını yaptığı hallerde, satıcının ne gibi
bir yola başvurarak belirtilenin aksini ispat edebileceği ve bunun ne derece mümkün
olduğu, yanıtı çok da kolay olmayan bir soru(n) olarak kalacaktır.
Her ne kadar karşılaşılması olasılığı çok yüksek görünmese de, son olarak
değinilmesi gereken, satıcının maldaki aşikâr ayıpları hile ile gizlediği haldir495. Bu
494 Schlechtriem & Butler s.121; Schwenzer 2005 s. 428
495 Huber, & Mullis, s 143-144; Schwenzer 2005 s. 428, Atamer s. 218,
103
halde tartışılması gerekenin, alıcının bilmemesinin mümkün olmamasına rağmen
farkına varamadığı ayıplar olması kaçınılmazdır. Çünkü alıcı ayıptan haberdar ve bu
duruma karşı bir itirazda bulunmuyor ise satıcının niyeti eylemler arası nedensellik bağı
yokluğu dolayısıyla önem taşımayacaktır496. Satıcının ayıbı hile ile gizlediği ve alıcının
da ağır veya daha da öte bir ihmali sonucu durumu fark edemediği hallerde ise CISG
madde 7 ve 40 ve genel ahlak kaideleri ihmalin hileye nazaran daha korunmaya layık
olduğu şüpheye yer bırakmayacak şekilde açıktır497.
b. Türk Hukukunda Durum
Türk Hukukunda BK 197 uyarınca “ satıcı alıcının satım zamanında malumu
olan ayıptan mes’ul olmadığı gibi, satılanı kafi derecede muayene etmekle farkında
olacağı ayıptan da ancak bunun mevcut olmadığını temin etmiş ise mesul olur”. Bu
çeviri İsviçre Borçlar Kanunu’nun Fransızca metninden yapılmış olup Almanca metni
şu şekildedir. “ Satıcı, akdin yapıldığı zamanda alıcının bildiği ayıplardan sorumlu
değildir. Mutad dikkati göstermiş olsaydı alıcının fark etmiş olacağı ayıptan da ancak
bunun mevcut olmadığını temin etmiş ise sorumlu olur.”498
Bu itibarla madde iki husus düzenlenmiş olup bunlar alıcının ayıbı bilmesi
veya mutad dikkati göstermiş olsa idi ayıbın farkına varabileceği hallerde satıcının
sorumlu olmayacağıdır499.
496 Kirscher , 55 (Atamer 218 dn 461 atfı ile )
497 Huber, Mullis, s 143-144; Schwenzer 2005 s. 428, Atamer s. 218, Ayrıca bkz. Almanaya Köln
Appellate Court “Used Car” davasındaki kararı Henschel s.288-289 ve
http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=227&step=Abstract (tüm Almanca metine de
ulaşılabilir) ve http://cisgw3.law.pace.edu/cases/960521g1.html
498 Şahiniz s. 59; Yazarca BK 194 BK 197 c. 2 ‘de belirtilen satılanı kafi derecede muayene etmekle fark
etmiş olacağı ayıptan ancak bunun mevcut olmadığını temin etmiş ise mesul olur ifadesinden anlaşılması
gereken alıcının mutad dikkati göstermiş olsa idi fark etmiş olacağı ayıptan da ancak bunun mevcut
olmadığını temin etmiş ise sorumlu” olacağıdır. Kanımızca da bu yaklaşım uygundur. Zira yazarca da
belirtildiği üzere madde metninde belirtilen muayene BK 198 ve TTK 25/b.3’teki anlamı ile muayene
olmayıp alıcının mutad dikkati göstermiş olmasıdır.
499 Şahiniz s. 59.
104
Ayıptan anlaşılması gereken hem luzumlu hem de vaat edilen vasıfların
bulunmaması kaynaklı ayıplardır 500.
Buna göre BK 197 f. 1 uyarınca alıcı akti kurulması anında ayıbı biliyor ise,
malları bu haliyle kabul etmiş sayılacak ve satıcının sorumluluğu ortadan kalkacaktır.
Ancak bu ayıbın ilerideki sonuçlarının da alıcı tarafından yeterli derecede bilinmesi
lazım gelmektedir501.
Ayıbın tespitinde gösterilmesi gereken özen ve dikkatin belirlenmesindeki
kıstas ise satım konusunun niteliği mahiyeti ve özellikleri; alıcının şahsı; mesleği,
bilgisi ve yeteneği; fiziksel yeterlilikleri; somut olayın özellikleri göz önünde
bulundurulur502. Doktrin ve uygulamadaki hâkim görüş ayıbın farkına varılmamasının
ağır ihmal teşkil ettiği (bir diğer deyişle bakılmakla dahi kolaylıkla anlaşılacak
ayıpların) hallerin bu kapsamda değerlendirilebileceğidir503. Bunun sonucu olarak da bu
tarz ayıpların satıcı tarafından bulunmadığının vaat edilmesi halleri haricinde satıcının
sorumluluğu söz konusu olmayacaktır.
Alıcının ayıbı bildiği hususundaki ispat yükü satıcıya aittir504.
Satıcının ayıbı alıcıya açıkça bildirmiş olduğu hallerde de tekeffül borcunun
ortadan kalktığı kabul edilmelidir. Ancak bu halde, bildirim konusu ayıpların
sonuçlarının satılanın kullanılmasına etkileri açısından alıcının yeterince
bilgilendirilmesi veya bu sonuçların alıcı tarafından idrak edilebilir nitelikte olması
gerekmektedir505.
Satıcının hile ile bu açık ayıbı gizlediği hallerde ise dürüstlük kuralı gereği
satıcının sorumlu olduğunun kabulü kaçınılmazdır.
500 Aral s. 118.
501 Tandoğan s. 174. Aral s. 117; Şahiniz s. 59.
502 Tandoğan s. 174. Aral s. 117; Yavuz s. 84-85.
503 Aral s. 117; Şahiniz s. 61.
504 Yavuz s. 82.
505 Yavuz s. 83.
105
Temsilci aracılığı ile yapılan sözleşmelerde temsilcinin veya temsil olunanın
ayıbı bilmesi sorumluluğu giderecektir506. Yine satılanda birden çok ayıbın bulunması
söz konusu ise satıcının sorumluluğu sadece bilinen ayıplar açısından ortadan
kalkmakta olup saklı kalanlar bu sorumluluk muafiyetinden etkilenmeyecektir 507.
Son olarak BK 194 f. sona göre satıcı tarafından ayıbın bilinmesine lüzum
olmayıp, satıcı ayıbı bilmese dahi (sorumlu tutulabilmesi için diğer koşulların varlığı
halinde) sorumlu olacaktır.508
5. Sözleşmeye Aykırılık Hasarın İntikali Anında Mevcut Olması
Gerektiği (CISG madde 36)
a. Maddenin Tarihçesi (CISG Madde 36)
CISG madde 36 ULIS madde 35’in Konvansiyon metnindeki yansıması olarak
nitelendirilebilir509. ULIS madde 35 uyarınca malların sözleşmeye uygunluğu, hasarın
intikali (riskin alıcıya geçişi) anındaki hal ve durumlarına göre belirlenmekteydi510.
Satıcı bu andan sonra ortaya çıkan sözleşmeye aykırılıklardan (ayıplardan) ise kendi
eylemi veya eylemlerinden sorumlu olduğu kişilerin sebebiyet vermesi hallerinde
sorumlu idi511.
CISG madde 36 ile satıcının, hasarın alıcıya intikali sonrası sorumluluğu, hem
genişletilmiş hem de daha açık bir hale getirilmiştir512. Bunun sonucu olarak da, satıcı
ULIS 35’te belirtildiği üzere, kendi veya temsilcilerinin eylemlerinden sorumlu
olmayıp513, genel olarak herhangi bir yükümlülüğünün ihlalinden sorumlu olacaktır514.
506 Aral s. 117.
507 Aral s. 117-118.
508 Yavuz s. 82.
509 Schwenzer 2005 434; Bianca s. 284
510 Bianca s. 284.
511 Bianca s. 284.
512 Bianca s. 284
513 Satıcının temsilcileri dolayısıyla sorumluluğuna açıkça yapılan atıf CISG ile madde metninden
çıkarılmıştır. Schwenzer 2005 s. 434.
106
Madde 36’nın netlik kazandırdığı bir başka husus ise hasarın intikali anında var
olan ayıbın daha sonra ortaya çıkması durumunda da satıcının sorumlu olduğudur515.
Maddeler arasındaki diğer fark ise, satıcının, malların ömrüne ilişkin olarak
belli bir süreyi garanti etmesi halidir516. Bir diğer deyişle burada satıcı tarafından,
malların taraflarca kararlaştırılan veya tahsis edildikleri mutat amaca uygun olarak
belirli bir zaman dilimi için işlevselliklerini sürdürebileceğinin garanti edilmesi söz
konusudur517. Bu husus Diplomatik Konferansta ciddi tartışmalara neden olmuştur.518.
Bu hüküm dışında kalan metin ise519 neredeyse hiç değişmeden son halini almış
bulunmaktadır. 1978 tarihli New York taslağına göre satıcının sorumluluğu, sadece,
belirli bir süreye ilişkin garantiyi “açıkça” vermesi durumunda söz konusu idi. Buna
ilişkin olarak Pakistan delegasyonunca metne, satıcı tarafından verilmiş “zımni”
garantileri (“Implied warranty”) de kapsaması adına zımni teriminin de eklenmesi teklif
edilmiştir520 521. Ancak sözlü olarak Yunan delegasyonunca önerilen değişiklik teklifi
üzerine, satıcının malların işlevselliklerini sürdürmelerine ilişkin zamansal garanti
hususundaki “açık” (“Express”) terimi metinden çıkarılmış ve bu sayede zımni olarak
verilecek garantilerin de madde kapsamına alınması sağlanmıştır.522
Son olarak, Ulis’e göre hasarın sözleşmenin feshi veya malların misli ile
değiştirilmesi dolayısıyla alıcıya geçmediği hallerde malların sözleşmeye uygunluğu,
514 Bianca s. 284.
515 Bianca s. 284.
516 Schwenzer 2005 s. 434; Bianca s. 285
517 Atamer s. 220.
518 Schwenzer 2005 s. 434.
519 CISG madde 36 metni ile 1978 tarihli taslak madde 34 karşılaştırması ve değişikliklere ilişkin görüşler
için bkz. http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/matchup/matchup-d-36.html Ayrıca bkz. GUIDE TO
CISG ARTICLE 36 Secretariat Commentary (closest counterpart to an Official Commentary)
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/secomm/secomm-36.html
520 Öneriye ilişkin yaşanan tartışmalar ve maddenin son halinin kabul süreci için bkz.
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/link36.html
521 Schwenzer 2005 s. 434; Bianca s. 285
522 Schwenzer 2005 s. 435 Bianca s. 285 ve 289; Honnold s. 265
107
hasarın intikal etmiş sayılacağı hale göre belirlenecektir. Bianca’ya göre gereksizliği
tartışmasız olan bu hüküm Konvansiyon’da tekrarlanmamıştır523.
b. Genel Olarak
CISG madde 36 uyarınca “Satıcı, hasarın alıcıya geçtiği anda mevcut olan
sözleşmeye aykırılıktan, sözleşmeye aykırılık bu andan sonra belirgin hale gelmiş olsa
dahi sözleşme ve bu anlaşma uyarınca sorumludur.
Satıcı fıkra 1’de belirtilen andan sonra ortaya çıkan, malların belirli bir süre
için, mutat veya belirli bir amaca elverişli kalacağı veya belirli nitelikleri veya
özellikleri muhafaza edeceği konusundaki garantinin ihlali de dahil olmak üzere
herhangi bir yükümlülüğünün ihlaline dayanan sözleşmeye aykırılıktan sorumludur.”
Madde metninden de anlaşılacağı üzere, karşılaşılabilecek durumlar bir
anlamda iki başlık altında sıralanmıştır. Buna göre madde 36 genel olarak, sözleşmeye
aykırılığın ortaya çıkış anına ve sonrasında sözleşmeye aykırılığa ilişkin sorumluluğun
hangi hallerde halen satıcı tarafından katlanılması gerektiği sorusuna odaklanmıştır.
CISG 36/1 uyarınca satıcı “hasarın alıcıya intikali anında”524 var olan
sözleşmeye aykırılıklardan, edime ilişkin ayıp daha sonra ortaya çıkmış olsa dahi
523 Bianca s. 285.
524 CISG madde 36 uyarınca malın sözleşmeye aykırı olup olmadığı edim hasarının alıcıya intikali anına
göre tayin edilir. Atamer s. 218. Bu konuda örneğin Almanya, Yunanistan, Avusturya Danimarka, İsveç
Norveç ve Hollanda’da kabul edilen kriterin, malın fiilen teslim edildiği an olduğu görülmektedir. Bu
ülkelerden bazıları doğrudan teslim anını ifade etmekte, çoğunluğu ise hasarın intikali anında malın
sözleşmeye uygun olmasını aramaktadırlar. Ancak hasarın intikali bu ülkelerde kural olarak borçlanılan
malın teslimi ile gerçekleştiğinden, iki gurupta da malın ayıpsız olmasının aranacağı an aynıdır. Diğer bir
ülke gurubu satım sözleşmesinin akdi anına kadar var olan ayıplardan dolayı satıcıyı sorumlu tutmaktadır.
Bunlar İsviçre, İngiltere, İrlanda, Fransa, Belçika ve Lüksemburg’tur. Ancak bu ülkeler genelde
mülkiyetin de satım sözleşmesi ile geçtiği ülkelerdir. Türk İsviçre hukukunda ise, mülkiyeti zilyetliğin
nakline bağlı olarak, hasarı ise kural olarak sözleşmenin kurulduğu anda geçiren düzenleme söz konusu
olup bu durum bir kısım sorunları da beraberinde getirmektedir. İsviçre Türk hukukunda malın
sözleşmeye aykırı olup olmadığının tayini anının hasarın intikali anı olduğu Yavuz , Aral, Honsell,
keller/Siehr tarafından savunulmaktadır. Atamer s. 218 dn. 466 (bir kısım küçük değişikliklerle) alıntı
108
sorumludur525. Maddeye göre, malların sözleşmeye uygunluğunun belirlenmesinde
hasarın alıcıya intikalinin belirleyici rolü526 birçok iç hukuk sistemi ile paralellilik
göstermektedir527.
CISG 36/2 ise satıcının edime ilişkin sorumluluğunu genişletmekte ve satıcıyı
hasarın alıcıya intikali sonrasında ortaya çıkan (çıkacak) ayıplardan, bu ayıplar satıcının
herhangi bir yükümlülüğünün ihlali kaynaklı olduğu sürece sorumlu tutmaktadır528.
36/2’de belirtilen ve satıcının sorumluluğunu doğuran bir diğer hal de satıcının malların
gelecekteki performansını ve kalitesini garanti etmesi halidir529. Alıcıya, (satıcının,
malların belirli bir süre için mutat veya özel bir amaca hizmet edeceği garantisini
vermesi dolayısıyla) hasarın kendisine intikali sonrasında da bir kısım haklar tanıyan bu
hallere ilişkin yaklaşım açısından ise iç hukuklardaki düzenlemeler farklılaşmaktadır530.
Mahkemeler ve tahkim kurullarınca verilmiş bazı kararların gerekçelerine
bakıldığında maddenin iki fıkrasına da dayanıldığı göze çarpmaktadır. Örneğin bir
olayda531 Avusturyalı bir çiçek satıcısı konumundaki alıcı, Danimarkalı çiçek
ihracatçısından satın almış olduğu papatya bitkilerine ilişkin olarak satış bedelini
ödemeyi, alıcının kendi müşterilerinden gelen, papatyaların yaz boyunca umulduğu
şekilde çiçek açmamaları şikâyetleri üzerine reddetmiştir. Bunun üzerine satıcı kalan
ödeme için dava açmış ve ilk derece mahkemesince satıcı lehine karar verilmiştir.
Karar üst derece mahkemesince alıcı tarafından sözleşmeden
dönülemeyeceğine veya tazminat talebinde bulunulamayacağı belirtilerek onanmış ve
525 Bianca s. 285
526 Schlechtriem & Butler s.121.
527 Schwenzer 2005 s. 435 Belirtilen hukuk sistemler için ayrıca bkz. ae. s. 435 dn.9.
528 UNCITRAL DIGEST s.638.
529 UNCITRAL DIGEST s.638. Madde 36 da belirtilen iki fıkra CISG madde 66’nın aynadaki
yansımasıdır. ae. s. 638 dn. 2.
530 Schwenzer 2005 s. 435. Belirtilen hukuk sistemler için ayrıca bkz. ae. s. 435 dn.10.
531Avusturya OLG Innsbruck (OLG = Oberlandesgericht = Provincial Court of Appeal) 1 Haziran1994
tarihli karar
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/940701a3.htmlvehttp://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=
132&step=Abstract ayrıca bkz. UNCITRAL DIGEST s.638 ve ae. s.638 dn.3
109
alıcı tarafından bedelin ödenmesi gerektiğine karar verilmiştir. Çünkü i) alıcı madde
36/1 uyarınca bitkilerin hasarın intikali esnasında ayıplı ve ii) madde 36/2 uyarınca da
satıcının bitkilerin gelecekteki performanslarına ilişkin bir garanti vermiş olduğu
konusundaki iddialarını kanıtlayamamıştır532.
Bu açıklamaların ardından maddeyi hasarın intikali anındaki ve sonrasındaki
sorumluluk başlıkları altında ele almanın uygun olacağı kanısındayız.
c. Hasarın İntikali (Riskin Alıcıya Geçişi) anındaki sorumluluk
CISG madde 36/1 satıcıyı hasarın alıcıya intikali anında var olan sözleşemeye
aykırılıklar dolayısıyla, taraflar arası sözleşme ve Konvansiyon’un kendisi uyarınca
sorumlu tutmaktadır533. Hasarın alıcıya geçmesi anındaki ayıpların varlığı dolayısıyla
satıcının sorumluluğu, 36/1 f 2 ile ayrıca desteklenmiş ve söz konusu ayıpların daha
sonra ortaya çıkması hali de satıcının sorumluluğunun kapsamında
değerlendirilmiştir534. Konu ile ilgili olarak İsviçre Appellate Court Lugano, Cantone
532 Mahkeme, kararında, belirtilen bu gerekçeler nedeniyle ayıba ilişkin ihbarın yapılıp yapılmadığı
konusunun tartışılmasına lüzum olmadığı görüşüne de ayrıca yer vermiştir. CISG madde 36 f.1 ve 2.’nin
birlikte gerekçe gösterildiği Alman AG Duisburg (AG = Amtsgericht = Petty Court) tarafından verilen
bir başka karar için bkz.
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/000413g1.html
533 UNCITRAL DIGEST s.638;
534 UNCITRAL DIGEST s.638 Madde açısından kritik nokta ayıbın ortaya çıktığı an olup farkına
varıldığı veya varılması gerekmesinden farklıdır. Buna karşın madde 39 uyarınca önem arz eden ayıbın
varlığının saptanması ve saptanma zamanıdır. Madde uyarınca alıcı bir sözleşmeye aykırılık saptadığı
veya saptaması gerektiği tarihten itibaren makul bir süre içerisinde satıcıya, sözleşmeye aykırılığı türünü
de belirterek bildirmezse, bu sözleşmeye aykırılığa dayanma hakkını kaybeder. Diğer yandan madde 38
uyarınca alıcının münasip bir süre içerisinde malları muayene yükümü bulunduğundan, burada bahsedilen
ve daha sonra ortaya çıkan (çıkacak) ayıplar,alıcı tarafından yapılacak olağan bir muayene ile ortaya
çıkarılamayacak ayıplar olmak gerekir. Aksi halin kabulü maddeyi işlevsiz kılar. Çünkü ayıbın muayene
sonrası ortaya çıkacak türden olması halinde, alıcı madde 38 uyarınca yerine getirmekle yükümlü olduğu
muayene ile ayıbın varlığını saptayacak ve madde 39 uyarınca satıcıyı ihbar edebilecektir.
110
del Ticino tarafından 15 Ocak 1998 tarihinde “Cocoa Beans” davasında535 verilen karar
şöyledir:
Olayda taraflar arası sözleşmeye göre hasar malların ilk taşıyıcıya teslimi ile
alıcıya intikal edecektir. Yine sözleşmeye göre satıcı, malların nakliyesi öncesi
bağımsız bir kontrol ajansı tarafından gerçekleştirilmiş bir kontrolle, kakao
tohumlarının istenilen kalitede olduğunu kanıtlar bir sertifika sunmakla yükümlüdür. Bu
kontrol tohumların nakliye için paketlenmesinden üç hafta önce gerçekleştirilmiş ve
ilgili belge ajansça düzenlenmiştir. Ancak malların teslim yerine varması üzerine alıcı
tarafından yapılan kontrolde, tohumların sözleşmede belirtilen kalitenin altında olduğu
belirlenmiştir.
Mahkemece satıcının üç halde sorumlu tutulabileceği belirtilmiştir. i) Eğer
nakliye öncesinde gerçekleştirilen inceleme yanlış ise ii) malların sözleşmede belirtilen
kalitede olmayışı ilk inceleme ile malların nakliyesine başlandığı üç haftalık zaman
dilimi arasında gerçekleşti ise iii) söz konusu ayıp mallarda nakliye öncesinde zaten
mevcut olup malların alıcıya teslimi sonrasında ortaya çıkmış ise.
Tüm bu unsurları belirttikten sonra mahkemece malların ilk taşıyıcıya teslimi
öncesinde ayıplı olduğuna kanaat getirilmiş ve alıcının madde 49 uyarınca sözleşmeden
dönme hakkını kullanmakta haklı olduğuna kanaat getirmiştir536.
Hasarın intikali anının tespiti ise taraflar arası sözleşme, ticari teamül (bilhassa
incoterms) veya CISG madde 67 ila70’a göre belirlenecektir537.
Hasara ilişkin riskin alıcıya geçmesi anında, mallar sözleşmeye uygun, ancak
sonradan dış etkenler dolayısıyla bozulmuş ve bu nedenle de sözleşmeye aykırı hale
535 http://cisgw3.law.pace.edu/cases/980115s1.html
536 http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=368&step=Abstract
537 Schwenzer 2005 s. 435; Atamer s. 219; Huber, & Mullis, s 144
111
gelmiş olabilir. Bu halde alıcı kural olarak sözleşmeye aykırılık iddiasında
bulunamayacaktır.538.
Ayıbın malları bütünü ile etkilediği hallerde, sözleşmeye aykırılığın ortaya
çıkmasının özel bir inceleme ve muayene gerektirdiği haller söz konusudur539.
Dolayısıyla, malın daha sonra ayıplı hale gelmesi, hasarın intikali anında zaten mevcut
olan bir halin, zaman içerisinde gelişmesi ile ortaya çıkmış bir gizli ayıba dayanıyor ise
bu halde satıcının sorumluluğu kaçınılmazdır.540. Örneğin kumaşların ilk yıkamada
olması gerekenden daha çok çekmesi541, spesifik olarak teslim edilen tişörtlerin %10-15
oranında küçülmüş olmaları542, boyalarının akması, yiyeceklerin uygun deep freeze
koşullarına sahip olmayan depolarda muhafaza edilmemeleri dolayısıyla erken
bozulması, 543, yine yiyeceklerin içerisinde dayanıklılığını sağlayan bir bileşenin eksik
olması dolayısıyla küflenmiş olması544 hallerinde olduğu gibi. Bu hallerde ayıp hasarın
intikali anında mevcut kabul edilir545.
538Honnold s. 260; Atamer s. 219; Schwenzer 2005 s. 435 ve dn.11/a’da belirtilen Hollanda Hof Arnhem
mahkemesince verilen ve ilk derece mahkemesinin 17 Haziran 1997 tarihli kararını farklı bir gerekçe ile
onayan 09 Şubat 1999 tarihli kararı
http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=452&step=Abstract ; Aynı yönde başkaca kararlar
ve Arnhem Mahkemesi’nce verilen karara ilişkin eleştiri için bkz. Huber, & Mullis, s 144 dn.522,
539 Bianca s. 285
540 Bianca s. 285; Schwenzer 2005 s. 435; Atamer s. 219; Huber, & Mullis, s 144.
541 Schwenzer 2005 s. 435
542 Atamer s. 219 ve dn. 470. Ayrıca bkz.
http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=121&step=Abstract
543 Schwenzer 2005 s. 435. Ayrıca bkz. United States 21 May 2004 Federal District Court (Chicago Prime
Packers, Inc. v. Northam Food Trading Co., et al) http://cisgw3.law.pace.edu/cases/040521u1.html.
Ancak Linne kararda belirtildiği gibi sert bir standart uygulanmasını ve çabuk bozulabilir yiyeceklere
ilişkin olarak hasarın kendisine intikali anında ayıplı oldukları konusundaki ispat yükünün özellikle
alıcının teslim anında malları muayene etmesinin imkansız olduğu veya ticari teamüllerin bu tarz bir
muayeneyi gerekli kılmadığı durumlarda alıcıya yüklenilmiş olmasının çok da adil olmadığı
görüşündedir. Linne s. 37.
544 Bianca s. 286
545 Atamer s. 219 ve Bir Alman İstinaf Mahkemesi’nin bu yöndeki kararı için bkz ae. dn. 472 Ayrıca
http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=1018&step=Abstract
112
Yanlış paketleme sonucu nakliye safhasında zarar görmüş olan mallar da bu
kapsamda değerlendirilebilecek örnekler arasındadır546. Çünkü uluslararası satımlarda
(özellikle taşımayı da içeren sözleşmelerde) malların zilyetliğinin alıcıya geçişi
genellikle hasarın intikali sonrasında olmaktadır547. Satıcının serbest bir taşıyıcıya
malları teslim etmesi ile hasarın intikal etmiş olması bu hale tipik bir örnektir548.
Schwenzer’e göre bu halde madde 35 anlamında malların sözleşmeye aykırılığı zaten
hasarın intikali anında mevcut olduğundan ayıbın etkilerini daha sonra göstermiş olması
durumu değiştirmeyecektir549. Başka bir örnek ise satıcının sözleşme konusu çamaşır
makinelerini teslim etmesi ve makinelerin gizli ayıp nedeni ile bir kaç hafta sonrası
bozulmasıdır550. Bu halde malların madde 35 çerçevesinde ayıplı oldukları açıktır.
Çünkü bir çamaşır makinesinin hizmet etmesi süresi en azından yıl ile ölçülmelidir.
Dolayısıyla burada da mallar hasarın intikali anında ayıplı olup bu ayıp daha sonra
(makinelerin bozulması anında) ortaya çıkmıştır.551
546 Schwenzer 2005 s. 435-436
547 Bernstein & Lookofsky, s. 87.
548 Bernstein & Lookofsky, s. 87 ve dn 107.
549 Schwenzer 2005 s. 436; Yazarın kendisince de belirtildiği üzere bu hal çoğu yazarca fıkra 2
kapsamında değerlendirilmektedir. Bkz. dn. 14. Atamer’ce de söz konusu durum fıkra iki çerçevesinde
değerlendirilmiş olup yazara göre söz konusu durum zaten alıcının yükümlülüklerinin ihlali olarak
değerlendirileceğinden ayıbın hasarın intikali öncesi veya sonrasında ortaya çıkmış olmasının bir önemi
olmayacaktır. Bkz. Atamer s. 220. Kanımızca madde, f 1’de “ayıbın hasarın intikali sonrası ortaya çıkmış
olması ibarelerini”; f 2’de de “satıcının herhangi bir yükümlülüğünün ihlali “terimlerini kullanmış
olmakla her iki değerlendirme biçimine de imkân tanımıştır. Dolayısıyla görüşlerden birine katılıp
diğerine katılmamak mümkün olmamakla birlikte, bu ayrımın pratikteki sonuçlarına ilişkin farklılık kadar
önem arz etmektedir.
550 15 Mayıs 1996 tarihli Fransa Appellate Court Grenoble kararı;
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/960515f1.html Bu olayda mahkeme kararını 36/2’ye dayandırmıştır.
Halbuki sözleşme konusu malların doğası gereği iki haftalık bir periyotta bozulması mümkün
olamayacağından malların hasarın intikali anında ayıplı oldukları açıktır. Ancak bu husus ürünün
çalıştırılması sonrasında ortaya çıkmıştır. Bir diğer deyişle sözleşmeye aykırılık hasarın intikalinden sonra
ortaya çıkmış olsa bile intikal anında var olduğundan madde 36 f. 1’e göre de değerlendirme ve
gerekçelendirme yapılmış olsa idi kanımızca bu da yanlış sayılmazdı.
551 Bernstein & Lookofsky, s. 87-88 ve dn 109; Her ne kadar ayıp hasarın intikali anında mevcut ve
mallar, madde 35 çerçevesinde mutat kullanım veya belirli bir amaca hizmet etmek durumunda ise de
113
d. Hasarın İntikali (Riskin Alıcıya geçişi) Sonrasındaki Sorumluluk
aa. Satıcının Bir Yükümlülüğünün İhlali
CISG madde 36/2 ‘de belirtilen ve satıcının sorumluluğunu doğuran hallerden
ilki hasarın alıcıya intikali sonrası ortaya çıkan sözleşmeye aykırılığın, satıcının
yükümlülüklerinden birini ihlal etmiş olması nedenli olmasıdır552. İhlalin hasarın
intikalinden önce veya sonra olması bir fark yaratmayacaktır553. Güvenilir olmayan bir
taşıyıcıya malların teslimi, yanlış rota seçilmesi veya işletim talimatının yanlış verilmesi
halleri satıcının bir yükümlülüğünün ihlali haline örnek olarak verilebilir554. Hasarın
intikali meselesi malların taşıyıcıya teslimi ve yanlış rota seçimi hususlarında tarafların
sözleşmede uzlaştıkları teslim yerine ve şekline göre değişebilecekken, işletim
direktifleri kaynaklı olarak ortaya çıkan ayıbın hasarın intikali sonrası ortaya çıkması
kaçınılmazdır. Bunun sonucu olarak da verilen örneklere ilişkin bu haller, yukarıda
belirtildiği üzere hasarın intikaline önem atfedilmeyeceği tezinin bir anlamda
savunucusudurlar. Satıcının teslim sonrası malların taşındığı konteynerleri geri alırken
mallara zarar vermesi veya sözleşme gereği montaj yükümlülüğünü gereği gibi yerine
getiremediği haller de hasarın intikali sonrasında ortaya çıkabilecek sözleşmeye
aykırılık halleri olarak gösterilebilecektir 555.
Konu ile ilgili olarak bir mahkeme satıcının sorumluluğuna bu madde
üzerinden gitmiştir. Olayda nakliye sırasında zarar gören konserve meyvelerin zarar
görmesini engelleyecek şekilde paketleme yapmayan satıcı, tarafların teslim
şekillerinden “FOB” üzerinde uzlaşmış olmalarına rağmen malların sözleşmeye
aykırılığından sorumlu tutulmuştur556. Pizza kutularının zarar gördüğü bir başka olayda
belirtilen örnekte her zaman için satıcının yükümlülüklerinden birine riayetsizliği gerekçesi ile fıkra 2
çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği savunulabilecektir. Ancak yine yukarıda da belirtildiği üzere bu
tartışmanın pratikte (her iki hale ilişkin sonuçların farklı olmaması dolayısıyla) bir önemi yoktur.
552 Schwenzer 2005 s. 436.
553 Atamer s. 220
554 Schwenzer 2005 s. 436.
555 Schwenzer 2005 s. 436.
556 UNCITRAL DIGEST s. 641 ve ae. dn. 16. Meksika Comprex Arbitration tarafından verilen bu karara
ilişkin bkz yukarıda muhafaza ve paketleme başlığı altında incelenen karar.
114
ise mahkeme hasarın alıcıya intikali sonrası ortaya çıkması ve alıcının satıcının
yükümlülüklerinden birini ihlal ettiğini kanıtlayamadığı gerekçesi ile satıcının sorumlu
tutulamayacağına karar vermiştir557.
bb. Satıcı Tarafından Garanti Verilmesi Hali
CISG madde 36/2 uyarınca satıcının, sözleşme konusu malların hasarın alıcıya
intikali sonrasında, mutat veya belirli bir amaca, belirli bir süre için hizmet edeceğine ve
bu dönem içerisinde işlevselliklerini, kalitesini ve belirtilen bir takım karakteristik
özellikleri bünyesinde barındıracağına ilişin olarak vermiş olduğu garantinin ihlali de
kendisinin sorumluluğu altındadır558.
Maddenin kapsamı kesinlik arz etmemektedir. Çünkü satıcı, malların belirli bir
süre için mutat veya tahsis edildiği kullanım amacına hizmet etmesi gerekliliği
açısından, madde 35 uyarınca zaten sorumludur559. Schwenzer’ce satıcı tarafından
malların dayanıklılık ve kalıcılığına ilişkin verilen bir garanti söz konusu olsa dahi,
malların bu özelliği, hasarın intikali anında haiz olmaması hallerinde satıcı, madde 35’e
göre madde 36/1 ile bağlantılı olarak sorumludur560. Dolayısıyla 36/2’nin daha ziyade
alıcının ispat yükümünü hafifletmesi amacına hizmet etmektedir561.
Garanti 10.000 Km, 2 yıl, 5000 saat çalışma garantisi gibi ibarelerle açıkça
verilebileceği gibi562, malların doğası gereği (örneğin yiyecek ilaç gibi materyallere
557 UNCITRAL DIGEST s. 641 ve ae. dn. 18’de belirtilen bir Alman mahkemesince verilen karar
558 Schwenzer 2005 s. 437. Ayrıca konu ile ilgili Alman Hukuku uygulaması için ayrıntılı bilgi için bkz.
ae. dn. 21 uyarınca yapılan atıf.
559 Schwenzer 2005 s. 437; Atamer s. 220, Yazara göre burada kastedilen satıcının madde 35 çerçevesinde
bulunmuş olduğu vaatlerin de ötesinde bir kısım vasıflar açısından taahhütte bulunmuş olmasıdır. Aynı
yönde Niggemann, Pflichten des Verkaufers, s 88 (Schwenzer 2005 s. 437;dn. 29 atfı ile).
560 Aynı yönde Atamer s. 220.
561 Schwenzer 2005 s. 437.
562 Honnold s. 265.
115
ilişkin ) örtülü563 de olabilir564. Bazı münferit hallerde garantinin satıcının, ürünlerinin
reklamı vasıtasıyla verildiği de kabul edilebilecektir565.
Bu noktada sorulması gereken soru malların, mutat kullanım amacına veya
belirli bir amaca ne kadar müddetle hizmet etmesi gerektiğidir. Konu ile ilgili garantinin
açıkça verildiği hallerde süre açıkça taahhüt edilmiştir. Sorun, garantinin zımni olarak
verildiği (verilebileceğinin kabul edildiği) hallerde, bu sürenin sözleşmeye göre mi
yoksa mahkemelerce mi belirlenmesi gerektiğidir566. Eğer bu sürenin sözleşmeye göre
belirleneceği kabul edilirse, mahkemece, makul bir kimsenin benzeri olayda nasıl bir
anlaşma yapacağını ihtimalini de (CISG madde 8/2 uyarınca) göz önünde
bulundurulması gerekecektir. Diğer yandan makul sürenin mahkemece belirlenmesi
gerektiği görüşünün kabulü halinde ise CISG madde 6 gereği taraflar arasındaki
sözleşmeye öncelik verilmesi gerekecektir567. Dolayısıyla iki görüş arasındaki fark,
sonuçları göz önünde bulundurulduğunda neredeyse aynı çözümü üretmektedir568.
Schwenzer’e göre (CISG ile çözülmemiş ve çözülmesinin de mümkün
olmadığı) sorulması gereken asıl soru, sözleşme konusu malların bu özellikleri ne
uzunlukta bir süreç boyunca bünyelerinde barındırmaları gerektiğidir. Yazara göre konu
ile ilgili olarak bir dereceye kadar bir kriter oluşturulması mümkündür. Örneğin kolay
bozulan ürünler açısından (yiyecekler), malların yeniden satılması niyeti ile alındığı
hallerde, son kullanıcıya ulaştıkları andan bir müddet sonrasına kadar sağlamlıklarını
563 Zımni olarak da garantinin verilebileceği çıkarımı için bkz yukarıda maddenin tarihçesine ilişkin
verilen bilgiler bölümünde madde metninden açıkça “Express” ifadesinin kaldırılmasına ilişkin
Diplomatik Konferans’taki tartışmalar. Yine açık “ Express teriminin metinden çıkarılması sonucu zımni
garantinin kabul edilebileceği görüşünde Bianca s. 288. DiMatteo, Dhooge,Grene, Maurer, Pagnattaro s
400. Ancak konu ile ilgili olarak bir kısım yazarlar bu görüşe, garantinin zımni olarak da verilebileceğinin
kabulünün, bahsedilen garantinin madde 35 kapsamı dışında kalan, özel bir garantinin eklemek istenmesi
halinde söz konusu olabileceği ve bunun da örtülü olmasının mümkün olmadığı gerekçesi ile
katılmamaktadırlar. Bkz. tartışma ve yazarlar için bkz Schwenzer 2005 s. 437; dn. 29.
564 Schwenzer 2005 s. 437.
565 Schwenzer 2005 s. 438.
566 Schlechtriem & Butler s.122.
567 Schlechtriem & Butler s.122; Schwenzer 2005 s. 438.
568 Schlechtriem & Butler s.122; Schwenzer 2005 s. 438.
116
korumaları beklemek uygun gözükmektedir. Diğer ürünler açısından da (içerisinde
bulundukları şartlar da göz önünde bulundurulmak sureti ile) umulan eskime süreleri
boyunca işlevselliklerini korumaları gerekecektir569.
Satıcının, malların dayanıklılığını idame ettireceği süreye ilişkin vermiş olduğu
açık garanti halinde dahi, bunu sınırlaması veya bazı halleri kapsam dışı bırakması
mümkündür. (garantinin sadece malların dizaynına ilişkin verilmiş olması veya alıcının
ürünleri düzenli olarak servis kontrolünden geçirmesi şartıyla sorumluluğunun kabul
edilebileceği gibi. ). Satıcının madde 35 çerçevesinde geçerli bir muafiyeti söz konusu
ise, haliyle, zımni olarak verilmiş bir garantiden bahsetmek de mümkün
olmayacaktır570.
e. Türk Hukuku Açısından
Türk Hukuku açısından satıcının ayıba karşı tekeffülden sorumlu tutulabilmesi
için ayıbın hasarın alıcıya geçtiği anda (BK 183 ) mevcut olması gerekir571. Hasarın
geçtiği anda ayıp sebebinin bulunması BK 194 anlamında yeterli olup sebeplerinin
haricen farkına varılabilir olmasına lüzum yoktur572. Hasarın intikalinden sonra ortaya
çıkan ayıplar, intikal öncesinde mevcut olan sebepler dolayısıyla değil ise satıcının
sorumluluğu söz konusu olmayacaktır573. Örneğin bir hayvanın satım sözleşmesi öncesi
hasta olması ve sonrasında bu hastalık sonucu sakat kalması satıcının sorumluluğu
dâhilinde iken meyvaların olağan süreçte çürümeleri sorumluluktan muafiyet sonucunu
doğuracaktır574. Yine satın alınan bir araç önceden bir imalat hatası içeriyorsa ve imalat
hatası sonucu bozulması söz konusu ise satıcının ayıba karşı tekeffül sorumluluğunun
mevcudiyeti kabul görecek buna karşın hasarın alıcıya intikali sonrasında eskimeye
bağlı olarak arızalanması ayına karşı tekeffül hükümleri kapsamı dışında kalacaktır575.
569 Schwenzer 2005 s. 438.
570 Schwenzer 2005 s. 438-439.
571 Aral s. 117; Tandoğan 175; Yavuz 86; Şahiniz 61; Edis s. 64.
572 Aral s. 117.
573 Tandoğan 175; Yavuz s. 92.
574 Tandoğan 175.
575 Şahiniz s. 62.
117
Ancak geleceğe ilişkin bir durumun garanti edilmesi halinde ayıba karşı tekeffül
hükümlerinin kıyasen uygulanması düşünülebilecektir576.
Açıklamaların da ışığında belirtilen anlayış CISG 36/1 hükmünün çözüm yolu
ile oldukça benzerdir577. Ancak her ne kadar konumuz dışında da kalsa CISG ile Türk
Hukuku arasındaki en önemli fark CISG’nin hasarın alıcıya intikal anını kural olarak
malların teslim zamanı olarak belirlemesidir. Buna karşın Türk İsviçre Hukuku’nda
hasarın intikali kural olarak sözleşmenin kurulması iledir. Hasarın geçişi açısından
ayrıca malların teslimine lüzum yoktur. Lakin kanunun bu düzenlemesi görüş doktrinde
eleştirilmekte ve teslim prensibi olarak adlandırılan Alman hukukunun çözüm yolu
lehine görüşler ileri sürülmektedir578.
6. Sözleşmeye Aykırılığın Alıcıya Yüklenebilmesi hali 579
Malların sözleşmeye uygun olmaması hallerinin alıcıya yüklenebileceğine
ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Satıcı tarafından üretimi yapılan malların,
sözleşmede belirtilen kriterlere, alıcı tarafından sağlanan ham maddeler nedeni ile
uygun olmayışı bu duruma örnek olarak gösterilebilir. 1977 UNCITRAL sürecinde,
satıcının ayıbın varlığından haberdar olmaması veya olması halinde alıcıyı konu ile
ilgili uyarmasına rağmen alıcının satıcıya sağlamış olduğu materyallerin kullanımı
konusunda ısrar etmesi hallerinde, satıcıyı sorumluluktan muaf tutan hükümlerin
varlığının gerekip gerekmediği üzerinde durulmuştur. İlke, prensip olarak
desteklenmesine karşın böyle bir durumun neredeyse her durumda belirgin olması (açık
bir şekilde belirlenebilir veya belirlenmesinin kuvvetle muhtemel olması) gerekçesi ile
kabul görmemiştir. Diğer yandan, kendisine alıcı tarafından sağlanan materyallerdeki
ayıplardan bihaber olan satıcının muafiyeti CISG madde 80 zorunlu ve mantıksal
576 Yavuz 92. Cavin (Tandoğan 175 dn. 44/a atfı ile). Belirtilen hal yukarıda değinilen CISG anlamında
satıcı tarafından garanti verilmesi hali ile çözüm yolu açısından benzerlik taşımaktadır.
577 Aynı yönde bkz Yavuz s. 92.
578 Yavuz s. 88. Hasarın intikalinin sözleşmenin kurulması ile geçişinin parça ve çeşit satımları, muhtelif
sözleşme türlerindeki uygulama şartları ve istisnai haller için bkz a.e s 89 vd.
579 Bu başlık altındaki bilgiler bütünüyle Schwenzer 2005 s.426’dan alınmış ve bir anlamda metnin
çevirisi niteliğinde olup ilgili bölüm boyunca asıl esere ayrıca atıfta bulunulmayacaktır.
118
sonucudur. Ancak mallardaki ayıbın bir şekilde farkında olan satıcı iyi niyet kaideleri
gereği, alıcıyı konu hakkında bilgilendirmelidir. Bu bağlamda durum satıcının, alıcının
teknik talimatları yönünde hareket etmesinin sonucu olarak fikri mülkiyet haklarının
ihlaline sebebiyet vermesi hali ile benzer olarak nitelendirilebilir.
IV. Sözleşmeye Aykırılığın İspatı
CISG madde 4, sözleşmenin kurulmasını ve tarafların böyle bir sözleşmeden
doğan hak ve yükümlülüklerini düzenlemektedir. Maddenin devamında “Antlaşmada
aksine bir düzenleme olmadıkça sözleşmenin veya sözleşme hükümlerinin veya
teamüllerin geçerliliğini veya satılan malların mülkiyeti üzerindeki olası etkilerini
düzenlemez.” hükmü yer almaktadır.
Bu itibarla, ispat yükünün ne açık ne de örtülü bir biçimde Konvansiyonun
kapsamı içerisinde kalmadığını söylemek yanlış olmayacaktır580. Lakin konvansiyonun
7/2 maddesi581 ile birlikte değerlendirilmesi gereken “hüküm ve istisna” genel prensibi
uyarınca meseleyi Antlaşmanın kendi içinden yapılacak bir çıkarımla582 çözmek
mümkün gözükmektedir.583
580 Neumann para 28.
581 Neumann para 31. Ayrıca makullül “reosanablness” hakkında bkz. Kritzer
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/reason.html; Yine Switzerland 13 November 2003 Supreme Court
(Used laundry machine case) http://cisgw3.law.pace.edu/cases/031113s1.html.
582 Switzerland 26 April 1995 Commercial Court Zürich (Saltwater isolation tank case)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950426s1.html; Italy 12 July 2000 District Court Vigevano (Rheinland
Versicherungen v. Atlarex) kararı http://cisgw3.law.pace.edu/cases/000712i3.html Bahsedilen bu karara
göre ispat yükü konusunda belirlenen kriterler
1. Bir hükümden kendi lehine hukuksal sonuçlar çıkarımında bulunmak isteyen taraf bu hükmün
uygulanabilirliğine ilişkin fiili koşullarının oluştuğunun ispatı ile yükümlüdür.
2. Bir istisnaya dayanan taraf bu istisnanın uygulanabilirliğine ilişkin fiili koşullarının oluştuğunun ispatı
ile yükümlüdür
3. Dolayısıyla da ispat yükümü bu fiili durumların münhasıran sorumluluk alanına girdiği ve bu nedenle
de teorik olarak daha iyi bilinecek ve bu alan üzeride kontrol sahibi olan tarafta olacaktır.
Ayrıca bkz. Switzerland 30 November 1998 Commercial Court Zürich (Lambskin coat case)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/981130s1.html , Switzerland 13 November 2003 Supreme Court (Used
119
CISG anlamında ispat yükünün kimde olduğunu tartışmasına geçmeden evvel
Konvansiyonun ispat konusundaki soruları ve bunlara verilecek olan yanıtları
mahkemelere mi bırakmak niyetinde olduğu yoksa bu hususa ilişkin Konvansiyonun
kendi içerisinden çıkarılabilecek yanıtların olup olmadığı konusunda Bianca’nın
görüşlerine değinmenin uygun olacağı kanaatindeyiz.
Bianca Bonell’e göre ispat sorunu prosedürle ilgili olmayıp devamlılık arz eden
satım hukukuna ait bir meseledir. Bu nedenle yanıtı Konvansiyon’da aranmalıdır584. Bu
görüş (sorunun mahkemelerce halli gereken bir mesele olduğu fikrine karşı ) yeterli
delil sunulup sunulmadığının kontrolünü mahkemelere bırakılmasını kabul edilebilir
olarak nitelendirmektedir. Buna karşın malların sözleşmeye uygunluğu veya uygun
olmadığının sırasıyla satıcı veya alıcı tarafından kanıtlanması gerektiği bu kapsamda
(mahkemelerce halli gereken bir mesele olarak) değerlendirilemez. Çünkü ispat yükümü
doğrudan tarafların sözleşmesel pozisyonlarından etkilenen bir mesele olup sorunun
hallinin CISG’nin homojen bir şekilde uygulaması gerçekliğinin göz ardı edilerek farklı
ulusal hukuklara bırakılması kabul göresi bir düşünce tarzı olamayacaktır585.
laundry machine case) http://cisgw3.law.pace.edu/cases/031113s1.html; Germany 9 January 2002
Supreme Court (Powdered milk case) http://cisgw3.law.pace.edu/cases/020109g1.html;
583 Schwenzer 2005 s. 432; Atamer s. 243; UNCITRAL DIGEST s. 635; Kröll, Stefan, 25. Journal of Law
and Commerce (2005-06) Selected Problems Concerning the CISG's Scope of Application s. 47 bkz
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/kroll.html#iii; Linne, 31-32 ; Neumann, para 29-30, Yazar
meselenin Konvansiyon bünyesinde halledilebileceği görüşünü şu gerekçelerle temellendirmektedir.
“öncelikle CISG madde 11 ve 79 ispat kelimesini fiili olarak içermektedir. Özellikle de madde 79 bu
anlamda Konvansiyonun ispat yükünü de düzenlediğinin en kuvvetli belirtisi olarak gösterilebilir.
Maddenin kaleme alınışında ispat yükünün kime ait olacağını açıkça belirtilmiş olup bu çerçevede
Konvansiyonun ispat yükü ile hiç ilgilenmemiş olduğu iddia etmek çok da ihtimal dâhilinde değildir. Her
ne kadar bir kısım mahkemelerce ispat sorunu CISG kapsamı dışında değerlendirilmişse de mahkeme
kararlarının çoğunluğu göz önünde bulundurulduğunda ispat yükünün CISG kapsamında olduğu kabul
görmektedir.İkinci olarak da, CISG’nin bir kısım hükümleri hukuki karineler içermekte olup bu
hükümlerin de ispat yükünün düzenlediği söylenebilecektir. Ayrıca bkz. meselenin etraflıca tartışıldığı
Italy 12 July 2000 District Court Vigevano (Rheinland Versicherungen v. Atlarex) kararı
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/000712i3.html
584 Huber, Bianca s.287 atfı ile.
585 Bianca s.287; Neumann, para 34 ve 35; Ferrari s. 1-8.
120
Kural olarak, alıcının CISG madde 60’a göre mallar üzerindeki hakimiyeti
anından itibaren, malların sözleşmeye aykırı olduğu konusundaki ispat yükü (madde 36,
67 ve 69’a göre hasarın intikali586 ile) kendisine geçmektedir587. Bu genel kuralın
istisnası ise alıcının, malları sözleşmeye aykırılığı nedeniyle kabul etmeyip, (ya da
kabul etmek zorunda kaldığı hallerde) satıcıya bu durumu ihbar etmesi halidir. Bu ihbar
üzerine, hasarın alıcıya intikali anında malların sözleşmeye uygunluğunu kanıtlama
yükümü satıcıya ait olacaktır588.
Bu açıklamaların ardından, alıcı tarafından malların (her zaman için bir ayıp
içerebileceği düşüncesinden hareketle ) ihtirazı kayıt ileri sürülmeden teslim alınması
halinde ispat yükünün kimde bulunduğu, halli icap eden bir başka meseledir. Bu halde
malın ayıpsız olduğuna ilişkin bir beyanda bulunulmaksızın alıcı tarafından bir kez
teslim alınan mallarla ilgili olarak ayıbın hasarın intikali anında mevcut olduğunu ispat
yükümü yukarıda da belirtildiği üzere alıcıya aittir589. Buna karşılık bir diğer görüşe
586 Hasarın intikali anında malların zaten sözleşmeye aykırı olup olmadığını kanıtlaması, genellikle kabul
gören uluslar arası ticaret uygulamaları çerçevesinde, herkesin iddiasını ispatla mükellef olması “ei
incumbit probatio, qui dicit, non qui negat" prensibi çerçevesinde halli gereken bir meseledir. Bianca s
287-288; Linne s.32-33. Neumann, para 36. Bu anlayış UCC de § 2-607(4) ’ye göre şu şekilde dile
getirilmiştir: İspat yükü kendisince kabul edilmiş mallar açısından alıcıya aittir Buna göre eğer alıcı
maldaki ayıpların sözleşmenin ihlaline sebep olacak nitelikte olduğunu iddia ediyor ise bu ihlali (örneğin
malların hasarın kendisine intikali anında var olduğunu) kanıtlamakla yükümlüdür.
587 Schwenzer 2005 s. 432 United States 21 Mayıs 2004 Federal District Court (Chicago Prime Packers,
Inc. v. Northam Food Trading Co davası
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/040521u1.html; Bazı yazarlara göre ispat yükümünün alıcıya geçmesi,
satıcının sorumluluğunun bittiği an olarak tanımlamaktadır. DiMatteo, Dhooge,Grene, Maurer,
Pagnattaro s 400
588 Schwenzer 2005 s. 432; Atamer s. 243
589; Mahkeme uygulamaları ve doktrindeki çoğunluk görüş bu yöndedir. Atamer s. 244. Ayrıca mahkeme
kararları için bkz ae. 631 ve bu görüşteki yazarlar için 632. DiMatteo, Dhooge,Grene, Maurer,
Pagnattaro s 400. Aynı yönde Switzerland 15 January 1998 Appellate Court Lugano, Cantone del Ticino
(Cocoa beans case) http://cisgw3.law.pace.edu/cases/980115s1.html; Egypt Arbitration Award of 13
April 1991 (Cairo Chamber of Commerce and Industry)
http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=426&step=Abstract
Ancak şu hususu belirtmek gerekir ki yukarıda örnek olarak verilen kararlardan Bundesgericht ‘in vermiş
olduğu 13 Ocak 2004 tarihli kararda mallar http://cisgw3.law.pace.edu/cases/040113s1.html adresindeki
121
göre, alıcının malların teslim aldıktan sonra makul bir süre içerisinde muayene ettirmesi
ve bu muayene ile malların ayıplı olduğunun iddia edilmesi hallerinde ise alıcı
tarafından ispat yükümünün yerine getirildiği ve satıcının malların hasarın intikali
anında ayıplı olmadıklarının ispatlaması gerektiği savunulmaktadır.590. Ancak,
sözleşmeye aykırılığın malların doğasını veya yapısını etkilediği durumlarda ayıbın
teslim anında mevcut olduğunun kabul edilmesi gerektiği de bir gerçektir. Sözleşmeye
aykırılığın ortaya çıkışının, malların teslimi ile birlikte riskin alıcıya intikalinden
itibaren geçen süreden daha fazla bir zamanı gerekli kılan doğal bir sürecin sonucu
olduğu durumlarda mallara ilişkin sözleşmeye aykırılığın hasarın intikali anında var
karar özetinden anlaşıldığı üzere alıcı tarafından teslim alınmamıştır. Dolayısıyla bu kararın bu görüe
bağlı olarak gösterilmesi kanımızca uygun olmamıştır. Diğer yandan malların alıcı tarafından teslim
alındığının kabul edilmesi halinde, kararda malların hasarın intikali anında sözleşmeye uygun olduğunun
ispatı satıcıya yüklenmiştir. Dolayısıyla her iki açıdan da bakıldığında kanımızca bahsedilen kararın bu
görüşe örnek olarak gösterilmesi uygun olmamıştır. Ancak kararın özetinin yayınlandığı bir diğer web
adresi olan http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=978&step=Abstract ‘da ise alıcının bir
kez malları teslim aldıktan sonra ispat yükümünün kendisinde olacağı belirtilmiştir. Bu iki site arasında
yayınlanan karar özetleri arasındaki bir anlamda çelişkiyi göstermekte ve kararın burada yer almasını bir
anlamda haklı da kılmaktadır. Lakin belirtilen ikinci adreste alıcının satıcıya karşı belirli kullanım
amacını zımni olarak dahi bildirmiş olduğunu kanıtlayamadığından bahsedilmektedir. İlk adresteki karara
dönüldüğünde satıcının diğer müşterilerine de bu ürünleri satmasını ve ürünlere ilişkin bir kalite
eksikliğinin olmadığının tartışılması ilk olarak ispat yükünün satıcıya yöneltildiğini satıcının bunu
mahkemenin gözünde kanıtlaması üzerine bu ispat yükünün belirli kullanım amacının satıcıya bildirilmiş
olduğunun ispatı açısından alıcıya geçtiği görülmektedir. Dolayısıyla yukarıda bahsetmiş olduğumuz,
malların teslim alınmadan ayıp nedeniyle iade edilmesi ihtimalinde, yine ilk ispat yükü satıcının üzerinde
olduğundan kararın bu başlık altında yer almaması gerektiği halen savunulabilecektir.
590 Switzerland 11 February 2004 Appellate Court Bern (Wire and cable case)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/040211s1.html. Ayrıca Atamer s. 244; UNCITRAL DIGEST s. 634;
Schwenzer (1998) adı altında atıfta bulunduğumuz eserinin önceki basılarında savunulmuş olan CISG
madde 39’a göre ayıp ihbarının yapılması ile alıcının ispat yükümünü yerine getirmiş sayılacağı
görüşünün terk edildiğini belirmektedir. Yazar bu noktada Bundesgericht ( = BGer = Supreme Court) ‘in
vermiş olduğu 13 Ocak 2004 tarihli kararın yine aynı mahkemenin 13 Kasım 2003 tarihli kararının
varlığına rağmen terk edilen bu görüş paralelinde olmasını anlaşılmaz olduğunu belirtmektedir.
Schwenzer (2005) s. 432 dn. 142c; 13 Ocak 2004 tarihli karara ilişkin yapılan bu yorum yukarıda 453.
dn’de yapılan tartışmayı destekler niteliktedir.
122
olduğunun kabulü kaçınılmazdır591. Alıcının madde 39/1’de belirtilen ihbar süresi
içerisinde tespitinin mümkün olmadığı ve ayıbın (yine aynı maddenin ikinci fıkrasının
ilk cümlesinde belirtilen) iki yıllık süre içerisinde ortaya çıktığı hallerde ise malların
hasarın intikali anında sözleşmeye aykırı olduğunun ispatı yükümü kendisine ait
olacaktır592.
İspat yükünün belirlenmesinde. Lex non requirit verificari quod apparet
curiae593 ve prima facia594 karinelerine de başvurmak mümkündür.595
Yukarıdaki açıklamalardan ve mahkeme kararlarından da anlaşılacağı üzere
ispat yükümünün alıcıda veya satıcıda olduğunu keskin bir şekilde söylemek mümkün
değildir. Ancak satıcının sözleşmeye uygun olarak mal teslim etme yükümünden
hareketle, prima facie anlayışa, diğer bir anlatımla açık olarak, ilk bakışta sözleşmeye
aykırılığın belirlenebildiği, durumun kendisinin meseleyi zaten ispat ettiği hallerde ispat
yükümü satıcıya ait olmak gerekir. Satıcının bunun aksini ispat edebildiği hallerde ise
bu yükümlülük yer değiştirecek ve artık alıcı ayıbın nedeninin kendisi kaynaklı
olmadığını ispat edecektir. Bu husus ispatlandıktan sonra ise ispat yükü satıcının bu
ayıp nedeni ile neden sorumlu olmaması gerektiğinin kanıtlanması noktasında
toplanacaktır596.
Bu üç aşamalı anlayış, modern zamanın sözleşmeye uygunluk sorununun
karmaşık yapısını da göz önünde bulundurması ve tarafların herhangi birinin ispat
külfetine tümüyle katlanmasını önlemesi açısından daha adil bir çözüm yolu gibi
gözükmektedir597.
591 Bianca s 288
592 Atamer s. 244 ayrıca bkz 633 nolu dn.
593 Hukukun mahkeme nazarında malum ve açık olanın ispatına ayrıca lüzum görmemesi anlayışı
594 Aksi ispat edilmedikçe iddiayı ispatlamaya yeter delil
595 Linne s.32-33.; Schwenzer 2005 s 434; Germany June 2003 District Court Tübingen (Computers and
accessories case) http://cisgw3.law.pace.edu/cases/030618g1.html
596 Linne s.44
597 Linne s.44
123
Son olarak ispat yükümü madde 35 uyarınca belirtilen hallerden i) belirli bir
kullanım amacına uygunluk, ii) örnek veya modele dayalı satım ve iii) alıcının
sözleşmeye aykırılığı biliyor halleri açısından değerlendirildiğinde ispat külfeti
sırasıyla;
i) Eğer alıcı malların mutat kullanım amacı dışında belirli bir kullanım amacına
uygun olmadığını iddia ediyor ise bu amacın satıcıya bildirilmiş olduğunun ispatı
kendisince yapılacaktır598. Bu hususun ispatlandığının kabulü halinde ise artık satıcı
kendisinin bilgi ve değerlendirmesine alıcı tarafından güvenilmediğini veya güvenin
haklı (makul) olmadığını ispatla yükümlüdür599.
ii) Örnek veya modele dayalı bir satımın varlığı konusunda bir uyuşmazlıkta
kural olarak alıcı ispat külfeti altındadır. Dolayısıyla bir kez bu tarz bir satışın yapıldığı
kanıtlandığında ispat yükü yer değiştirecektir. Genel prensip malların örnek veya
modele uygunluğunun kanıtlanmasıdır600. Ancak satıcının alıcıya bağlanma niyeti
olmadan numune veya modeller göstermesi halinde alıcı buna dayanamayacaktır. Bu
konuda ispat külfetinin satıcıda olduğu kabul edilmelidir. Bir diğer deyişle satıcının
bağlanma niyeti olmadığının alıcı tarafından hal ve şartlar çerçevesinde anlaşılması
gerektiğinin satıcı tarafından ispatı gerekir601.
iii) Satıcı tarafından, alıcının sözleşmeye aykırılığı biliyor olması veya
bilmemesinin mümkün olmadığı konusundaki ispat ise genel kuralın bir istisnasına
dayanan satıcının ispatla mükellef olduğu bir husustur602.
Hukukumuzda ise malların ayıplı olduğu konusundaki ispat yükü konusunda
kabul edilen çözüm şu şekildedir: Eğer alıcı satılanı ifa olarak kabul etmişse, bundan
böyle satılanın teslim alma zamanında ayıplı olduğunu kendisi ispat edecektir. Aksi
598 Schwenzer 2005 s 433; Atamer s. 212
599 Schwenzer 2005 s. 433; Atamer s. 212; Neumann, para 47
600 Schwenzer 2005 s 433
601 Atamer s. 212
602 Schwenzer 2005 s. 433.
124
durumda satıcı ifa olarak teklif ettiği şeyin sözleşmeye uygun olduğunu ispatla
yükümlüdür603.
V. Hasarın İntikalinde (CISG 36) İspat Yükümü
CISG madde 36 çerçevesinde incelenecek ispat yükümü yukarıda 35. maddeye
ilişkin olarak verilmiş genel açıklamalar paralelinde olup bu başlık altında sadece satıcı
tarafından garanti verilmesi hali açısından değinmenin uygun olacağı kanaatindeyiz.
Bu itibarla satıcı tarafından malların kalitesinin süreklilik arz edeceğine dair bir
garanti verilmesinin söz konusu olduğu hallerde ispat yükü yer değiştirecek604 ve alıcı
tarafından ayıbın garanti süresinin içerisinde çıktığının ispatı yeterli olacaktır. Bu
noktadan sonra satıcının ispat ödevi ayıbın, alıcının uygun olmayan kullanımı, üçüncü
şahısların fiilleri, mücbir sebep gibi nedenler kaynaklı olması dolayısıyla kendi
sorumluluğunun dışında kaldığının kanıtlanması olacaktır605.
§ 2 MUAYENE
CISG madde 38 alıcının malları muayene yükümlülüğünü ve bu yükümlülüğün
hangi zaman dilimi çerçevesinde gerçekleştirilmesi gerektiğini düzenlemektedir606.
Maddeye göre:
Alıcı malları koşulların izin verdiği ölçüde kısa bir süre içerisinde muayene
etmek veya ettirmek zorundadır.
Sözleşme, malların taşınmasını gerektiriyorsa, muayene, malların varma yerine
ulaşmasına kadar ertelenebilir.
Mallar alıcı tarafından yeterli imkâna sahip olunmaksızın, taşıma halindeyken
başka bir yere yönlendirilir veya onun tarafından başka bir yere gönderilirse ve satıcı
603 Yavuz s. 73
604 Atamer s. 245
605 Schwenzer 2005 s. 439.
606 Schlechtriem & Butler s.124.
125
sözleşme kurulurken böyle bir yönlendirme veya başka yere gönderme ihtimalini biliyor
veya bilmesi gerekiyor idiyse, muayene malların yeni varma yerine kadar ertelenebilir.
I. Maddenin Tarihçesi
Meseleye CISG ‘nin muayene ve ihbar yükümlülüğüne ilişkin 38. ve 39.
maddelerinin Konvansiyonun hazırlanması aşamasında ve Viyana Konferansı’ndaki
müzakerelerde hatırı sayılır bir takım fikir ayrılıklarına sebep olduğunu607 belirterek
başlamanın konunun arz ettiği önemi vurgulamak açısından gerekli ve uygun olacağı
kanaatindeyiz.
CISG madde 35’in yukarıda da belirtmiş olduğumuz bugünkü son halinden
geriye doğru yapılacak bir yolculukta, maddenin ULIS madde 38 orijinli olduğu göze
çarpmaktadır.
CISG’nin kendisine kaynak olarak tanımlanabilecek olan Uniform Law on the
International Sale of Goods (ULIS)’in hazırlık sürecindeki önde gelen katılımcılar
kanunlarında katı ihbar yükümünü içeren hukuksal sistemlerdendi. Bunun sonucu
olarak da ortaya ULIS madde 38’de belirtildiği gibi “alıcının sözleşme konusu malları
“promptly” vakit kaybetmeden muayene etmesi gerektiği” yönünde bir hüküm ortaya
çıkmıştı. Bu husus ULIS madde 11’de ise şartlara göre mümkün olduğunca kısa sürede
şeklinde dile getirilmiştir. Bahsedilen anlayış normal olarak kendisini ULIS madde
39’da da göstermiş ve madde ihbarın alıcının sözleşmeye aykırılığın farkına
varmasından veya varması gerektiği tarihten itibaren vakit kaybetmeden yapılması
gereksinimi çerçevesinde vücut bulmuştur. Bu da ihbarın yine şartlara göre mümkün
olduğunca kısa sürede yapılmasını gerektirmekte idi. ULIS madde 40608 ise bu sert
rejime karşı duran ve bir anlamda ıslah niteliğinde olan tek hüküm niteliğindeydi609.
607 ; Huber, & Mullis, s 148 Ayrıca bkz ae dn 531.
608 Madde 40 bu anlamda UNCITRAL’da ULIS’e ilişkin olarak yapılan yeniden taslak hazırlanması ve
Diplomatik Konferans’ta neredeyse hiç tartışılmadan geçmiş sadece bir kaç yazımsal düzeltmeyle
CISG’deki son halini almıştır. Legislative History CISG Ancedents Match-up of CISG article 40 with
ULIS provisions http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/matchup/matchup-u-40.html
609 CISG Advisory Council Opinion Drafting History article 38.
126
Ancak UNCITRAL’ da, CISG’nin hazırlık aşamasında bir dizi hukuk
sisteminin de katılımı sayesinde ULIS’in 38 ve 39. maddelerine ilişkin katı yaklaşımı
bir kısım değişikliklere uğramıştır. Dile getirilen kaygıların çoğu alıcının malı yeniden
sattığı ve başkaca bir alıcıya (sub- purchaser -alt alıcı) gönderdiği hallerde, malların
paketlerinin muhafazalarının veya içerisinde bulundukları konteynerlerin açılmasının
pratik olmadığı noktasında toplanmıştı. Bunun üzerine UNCITRAL Çalışma Gurubu
tarafından CISG 38(2) ve (3)’nün esnek dilinin bu itirazlara karşı yanıt olabileceğine
karar verilmiştir610. ULIS 38/3 uyarınca malların başkaca bir yere gönderilmesinin söz
konusu olduğu hallerde, alıcı tarafından yapılacak muayenenin malların ulaşma yerine
kadar ertelenebilmesi, malların bir başka taşıma aracına aktarılmaması611 yeniden
yüklemenin yapılmaması612 koşulu ile mümkündü. Bu açıdan ULIS, özelliklede yeniden
satılacak olan mallarda ticari hayatın bir gereği olan taşınan malların aktarılması ve
buna bağlı olarak da malların muayenesinin mümkün olamayabileceği gerçeğini göz
ardı ederek alıcı açısından fazlaca ağır bir şart içermekte idi613. ULIS açısından söz
konusu olan bu eleştirinin de göz önünde bulundurulması ile CISG madde 38/3,
malların alıcı tarafından taşıma halindeyken başka bir yere yönlendirilmesinin614 veya
başkaca bir yere gönderilmesinin söz konusu olduğu hallere atıfta bulunmuştur. Buna
bağlı olarak da alıcıya, işlem sırasında malların muayenesi için makul (reasonable)615
610 CISG Advisory Council Opinion Drafting History article 38.
611 Malların başkaca bir taşıma aracına aktarılamamasından, malların bir kez alıcıya teslim edildikten
sonra alıcı tarafından malların başkaca bir yere gönderilememesi kastedilmektedir.
612 Schwenzer 2005 s. 456.
613 Bianca s. 295; Honnold s. 271-272.
614 Ulis metninde yer almayan malların nakliye halindeyken başka bir yere yönlendirilmesi seçeneği
malların konteynerler içerisinde taşındığı ve son varış yeri öncesinde açılmalarının makul olmayacağı
düşüncesinden hareketle metne eklenmiştir. Schwenzer 2005 s. 447.
615 Terimin Türkçe’deki karşılığı; Makul, yeterli, adil, ortalama, kabul edilebilir kelimeleri ile ifade
edilebilir. Bu noktada kullanılan terimden anlaşılması gereken durumun özelliklerinin de göz önünde
bulundurularak kabul edilebilir olmasıdır. Bu kriter objektif bir kriter olup kişisel nedenler durumun
değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulmayacaktır. CISG’nin 37 maddesinde yer alan bu prensibe
ilişkin ayrıntılı bir inceleme için bkz. Kritzer http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/reason.html#view .
127
imkâna sahip olunmaması halinde muayenenin malların varış yerine kadar
ertelenebilmesi imkânı tanınmıştır.616.
İleriki oturumlarda ise yine aynı Çalışma Gurubu’nca ULIS 38/1’in muayene
süresine ilişkin “gecikme olmaksızın” şeklindeki katı hükmü ise CISG madde 38/1’de
belirtildiği üzere “koşulların izin verdiği ölçüde kısa bir süre içerisinde muayene”
maddesi ile yer değiştirmiştir617. Bir diğer deyişle ikinci farklılık olarak
adlandırılabilecek bu husus, CISG madde 38/1’in (ULIS’te kullanılan “promptly” -
gecikme olmaksızın ifadesine karşın) “koşulların izin verdiği ölçüde kısa bir süre
içerisinde” şeklinde kaleme alınışı ve muayenenin gerçekleştirilmesi gereken süre
konusunda farklı koşullara atıf yapmış olmasının getirmiş olduğu esnekliktir.618
Son olarak ULIS madde 38/4’te belirtilen, tarafların, sözleşmede, muayenenin
şekline ilişkin olarak bir yöntem belirtmedikleri hallerde, bu yöntemin muayenenin
yapılacağı yer hukukuna veya teamüllerine tabi olacağı hükmü madde metninden
çıkarılmıştır619. Bu duruma gerekçe olarak, muayene yerinin şans eseri
belirlenebileceği, tarafların bu muayene yeri ile hiçbir bağlantısının olmayabileceği,
ULIS 38/4’ün teamülden kastının CISG madde 9 anlamında uluslar arası ticari
teamüller olup olmadığının net olarak belirlenememesi ve muayene yeri hukukunun
emredici hükümleri uyarınca sözleşmenin geçersizliği risklerinin mevcudiyeti olarak
gösterilmiştir620. Lokal uygulamaların uluslararası ticari teamül ve uygulamalara ters
616 Bianca s. 295; Schwenzer 2005 s. 446 - 447
617 CISG Advisory Council Opinion Drafting History article 38.
618 Bianca s. 295; Schwenzer 2005 s., 446 – 447. Ancak diğer yandan bu esneklik her ne kadar kabul
görmekte ise de mahkemelerin çoğu bu konudaki görüşlerini esnekliğin daraltılmasından yana
kullanmaktadırlar. DiMatteo, Dhooge,Grene, Maurer, Pagnattaro s 360 Ayrıca bkz. 10 February 1994
Appellate Court Düsseldorf (Shirts case) <http://cisgw3.law.pace.edu/cases/940210g1.html; Italy 12 July
2000 District Court Vigevano (Rheinland Versicherungen v. Atlarex)
<http://cisgw3.law.pace.edu/cases/000712i3.html.
619 Schwenzer 2005 s. 447 ve 451.
620 Schwenzer 2005 s. 447. Ayrıca yazarca bu paragraf altında belirtmiş olduğumuz Ulis’in katı
kurallarının alıcı lehine esnetilmesi sonuçlu bu değişikliklerin, gelişmekte olan ülkelerce bu hükümlere
ilişkin olarak dile getirilen endişelere yanıt niteliğinde olduğu belirtilmektedir. Aynı yönde bkz Huber, &
Mullis, s 148, Yazarlarca gelişmekte olan ülkelerce yapılan itirazların nedeni bu ülkelerin gelişmiş ülkeler
128
düşebileceği endişesi de hükmün lağvedilmesinin gerekçelerinden biri olarak
gösterilmektedir621.
II. Muayene külfetinin amacı ve kapsamı
Bir satım sözleşmesine konu malların muayenesi ve buna bağlı olarak satıcıya
yapılacak olan ihbar, birçok hukuk sisteminde622 yer almakta olup, hem alıcının satın
almış olduğu malların sözleşmeye uygun olup olmadığını saptamak hem de satıcının,
alıcının mallara ilişkin bir memnuniyetsizliğinin olmadığından emin olmak istemesi gibi
nedenlerle oldukça önem taşımaktadır623. Yine satıcının söz konusu aykırılığı gidermek
adına bir kısım önlemler alması veya alıcının bu nedenle oluşmuş ya da oluşabilecek
zararlarını minimuma indirmesi ya da malların sözleşmeye aykırı olması sonrasında
kadar teknik olanaklara sahip olamayabilecekleri göz önünde bulundurulduğunda belirtilen zaman dilimi
içerisinde ayıbın ortaya çıkarılamayacağı endişesi taşımalarıdır. Bu hususun meselenin madde 39’un
Konvansiyon metninden çıkarılması teklifine varacak kadar ileriye taşınması, konu hakkındaki
endişelerin ne denli yoğun olduğunun betimlenmesinde en kayda değer ölçüttür. Bu tartışmaların sonunda
delegelerin uzlaşması ise CISG’ye (ihbarı zamanında gerçekleştiremeyen) alıcının, fiyat indirimi ve
yoksun kalınan kar haricindeki tazminat hakları gibi hukuki imkanlarının saklı kalmasını öngören 44.
maddenin eklenmesi suretiyle gerçekleşmiştir. Yine Konvansiyon’un haklı olarak bu hükümden kaçındığı
ve benzer gerekçeleri içeren görüş için Bianca s. 297; Ancak Schlechtriem konu ile ilgili olarak CISG’de
ULIS’in muayene yeri hukuku ve teamüllerine atıf yapılmamasını talihsizlik olarak nitelendirmiştir.
Schlechtriem Manz1986 s. 69.
621 Honnold s. 273.
622 Bu anlamda bilhassa Germen hukuk sistemleri alıcıya malların muayenesi külfetini açık bir şekilde
yüklemektedir. (Almanya HBG Handelsgesetzbuch – Alman Ticaret Kanunu §377; Avusturya §§377
HGB uyarınca bu yükümlülük sadece tarafların tacir olması halinde mevcutken; İsviçre Hukuk açısından
-İsviçre Borçlar Kanunu OR- madde 201- tüm satış türleri açısından mevcuttur.). Belirtilen muayene
yükümü Alman ve Avusturya hukuku açısından “prompt” (vakit kaybetmeden) yapılması gerekmektedir.
Buna karşın İsviçre §607, İngiltere SGA 35/1. Belçika ve İtalyan hukuku muayene yükümü hakkında
hükümler içermemekte olup satıcıya yapılacak olan ihbar süresini ise 8 gün olarak belirlemiştir.
Schwenzer 2005 s. 447 ve ae. Dn 14-15-16; Mukayeseli hukuk ve İsviçre Hukuku uygulaması açısından
ve ayrıca bkz. Atamer s 220 dn. 476.
Konu ile ilgili olarak farklı hukuk sistemlerindeki ihbar yükümlülüğüne ilişkin hükümler neticesinde
varılan üç ayrı yaklaşım, sonuçları ve konu hakkındaki yorumlara ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. CISG
Advisory Council Opinion Drafting History article 38. Aynı yönde Huber, & Mullis, s 148
623 Enderlein s. 167
129
maruz kalabileceği talep ve davalarla karşılaşabilecek olması endişesinin zamansal
sınırının belirlenmesi konunun önemi ile ilgili başkaca örneklerdir.624
Bu anlamda CISG madde 38/1 uyarınca alıcı malları koşulların izin verdiği
ölçüde kısa bir süre içerisinde muayene etmek veya ettirmek zorundadır. Ancak
muayene yükümüne ilişkin madde olan CISG 38 ve sözleşmeye aykırılığın satıcıya
ihbarını düzenleyen madde 39 birlikte değerlendirildiğinde bunun, yasal bir
yükümlülükten ziyade alıcının kendi lehine olan bir külfet olduğu kabul
edilebilecektir625. Çünkü alıcının muayene yükümlülüğünü yerine getirmemesi bir
sözleşme ihlali değildir626. Alıcının malları (objektif bir bakış açısı ile ) olması gerektiği
gibi muayene etmeden ayıbı keşfetmesi halinde de satıcıya durumu uygun bir şekilde
ihbar etmesi koşulu ile alıcı sözleşmeye aykırılık dolayısıyla sahip olduğu hakları yine
kullanabilecektir. Böyle bir durumda satıcının yeter sayılabilecek ölçüde bir muayene
gerçekleştirmemiş olması önem taşımayacak ve bu hale hiç bir hukuki sonuç da
bağlanamayacaktır627. Bu anlamda malların muayenesi, alıcının madde 39 uyarınca
malların sözleşmeye aykırılığı dolayısıyla kendisine tanınan hukuki imkânlardan
faydalanabilmesi adına yapacağı ihbara hizmet etmektedir 628. Dolayısıyla, malların
muayenesinin maddede belirtilen süre içerisinde gerçekleştirilememesi ve buna bağlı
olarak da sözleşmeye aykırılığın farkına varılması gerektiği zamanda saptanmasının
ciddi sonuçları olacak ve sözleşmeye aykırılık ihbarını gerçekleştirmeyen alıcı buna
bağlı haklarını yitirme riski ile karşı karşıya kalacaktır629. Diğer bir anlatımla, muayene
zamanı malların sözleşmeye aykırı olması halinde satıcıya yapılacak olan ihbara ilişkin
makul sürenin başlangıcının belirlemesi açısından madde 39 ve 43 ile birlikte
624 Avusturya 27 Ağustos 1999 Supreme Court (Trekking shoes case)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/990827a3.html; Schwenzer 2005 s. 447; Huber, & Mullis, s 150;
Bernstein & Lookofsky, s. 92 ve dn. 140
625 Enderlein & Maskow s. 154.
626 Bianca s. 297
627 Enderlein s. 167; Schwenzer 2005 s. 448
628 Enderlein & Maskow s. 154; Schwenzer 2005 s. 448,
629 Almanya 31 Ağustos 1989 District Court Stuttgart (Shoes case)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/890831g1.html; İsviçre 27 Nisan 1992 District Court Locarno
Campagna (Furniture case) http://cisgw3.law.pace.edu/cases/920427s1.html Enderlein s. 167
130
değerlendirilmek gerekmekte olup alıcının madde 49/2/b/i uyarınca sözleşmenin
ortadan kalktığını beyan edebilmesi açısından da ayrıca önemi haizdir.630 Bu sayede
muayene zamanı, alıcının sözleşmeye aykırılığı saptaması gerektiği zamanın
belirleyiciliği rolünü üstlenmektedir631.
Madde 38 ve 39 CISG madde 35 kapsamında değerlendirilebilecek ve
sözleşmeden madde 35’e göre çıkarılabilecek (örneğin miktara ilişkin ayıplarda)632
sözleşmeye aykırılıkların tamamına uygulanır633. Madde 38 malların üzerinde
anlaşılandan açık bir şekilde farklı bir malın teslim edildiği hallerde dahi uygulanmak
gerekir634.
Mallara ilişkin sunulması gereken belgeler hakkında ise CISG’de açık bir
hüküm bulunmamakla birlikte maddelerin kıyasen bu durum için de uygulanması
gerektiği.635 (aksinin kabulünün pratikte satıcının sözleşmeye aykırılığın halli
konusundaki haklarını zayıflatacağından) kabul edilmek gerekir636.
630 Honnold s. 271; Schwenzer 2005 s. 448; Ancak CISG madde 44 uyarınca alıcının haklı bir nedene
dayalı olarak madde 39 uyarınca durumu satıcıya ihbar edemediği hallerde alıcının fiyat indirimi ve
yoksun kalınan kar haricindeki tazminat hakları saklıdır.
631 Honnold s. 271
632 Schwenzer 2005 s. 449; Avusturya da aliud ifa halinde alıcının kabul edebileceği ve etmeyeceği ayrımı
dikkate alınırken; İsviçre’de aliud ifanın her hali sözleşmeye aykırılık teşkil etmektedir. Bz ae. dn. 17
633 Huber, & Mullis, s 148; (Ed) UNCITRAL DIGEST s. 644; Stockholm Chamber of Commerce Tahkim
Kurulu’nun 5 Haziran 1998 tarihli ve Beijing Light Automobile Co. v. Connell davası kararı
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/980605s5.html ve kararın özeti ve tam metni için sırasıyla
http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=338&step=Abstract ve
http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=338&step=FullText .
634 Schwenzer 2005 s. 449.
635 UNCITRAL DIGEST s. 644; Schwenzer 2005 s. 449; Huber, & Mullis, s 148; Hollanda 17 Haziran
1997 Appellate Court Arnhem’in Bevaplast v. Tetra Médical davası kararı
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/970617n1.html ve
http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=317&step=Abstract .
636 Schwenzer 2005 s. 449. Satıcının bu hakkı ve ne şekilde kullanılabileceği CISG madde 48’de
düzenlenmiştir. Konu ile ilgili LG Oldenburg Landgericht (District Court) 9 Kasım 1994 tarihli kararı
http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=102&step=Abstract.
131
Sözleşmede malların sevkiyatının CISG 73 uyarınca belirli aralıklarla ve
miktarlarda (ardı ardına teslim) yapıldığı hallerde alıcı her bir teslim sonrası muayene
gerçekleştirmeli ve sözleşmeye aykırılığın söz konusu olduğu varlığı söz konusu ise
satıcıya durumu ihbar etmelidir637.
Satışın örnek veya modele dayalı olduğu hallerde ise muayene hem gönderilen
örnek veya model teslimi hem de (numunelerin sözleşmeye uygun olsa dahi) esas teslim
sonrasında ayrı ayrı gerçekleştirilmelidir638.
III. Muayene Metodu
1. Alıcı veya Üçüncü Şahısça Muayene
CISG’de madde 38 “Alıcı malları koşulların izin verdiği ölçüde kısa bir süre
içerisinde muayene etmek veya ettirmek zorundadır” şeklinde bir ifade kullanarak
mallara ilişkin olarak gerçekleştirilecek muayenenin kimler tarafından yapılması
gerektiği hususuna bir önem atfetmemiştir. Dolayısıyla muayene alıcının kendisince,
çalışanları aracılığı ile veya üçüncü bir şahısça (müşterileri639 veya bilirkişilerce640)
gerçekleştirilebilecektir641. Tarafların bu konuda genellikle başvurduğu yöntem
637 Schwenzer 2005 s. 449. Satıcının bir teslim sonrası malları muayene etmemesi sonraki teslimlerde
ortaya çıkabilecek muhtemel sözleşmeye aykırılık hallerinde bu aykırılığa dayanamaması sonucunu
doğuracaktır. ae. s. 450 ve dn. 20/b’de belirtilen karar. Karar için ayrıca bkz.
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/971210a3.html Avusturya Viyana Tahkim Kurulu (Bar ley case) 10
Aralık 1997. Münferit teslimler sonrasında gerçekleştirilecek muayene, 73/2 ‘ye göre yükümlülüklerinden
birini ifada aksayan satıcıya karşı alıcı tarafından kullanılabilecek olan, (bu halin ileride sözleşmenin
esaslı bir şekilde ihlal edileceğine dair ciddi belirtiler içermesi halinde) sözleşmenin yok sayılması
(sözleşmeden dönme) hakkının muhafazası açısından da önem taşımaktadır.
638 Schwenzer 2005 s. 450.
639 Germany 8 February 1995 Appellate Court München (Automobile case)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950208g1.html
640 Germany 3 November 1999 Supreme Court (Machine for producing hygenic tissues case)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/991103g1.html
641 Bianca s. 297; Schwenzer 2005 s. 450; UNCITRAL DIGEST s. 647, Enderlein s. 167. Muayene kim
tarafından Gerçekleştirildiğinden bağımsız olarak itina ile yapılmalıdır. ae. s 167
132
muayenenin bağımsız kontrol organizasyonlarına yaptırılmasıdır642. Malların ulaştığı
yer gümrüklerinde bulunan resmi görevlilerin muayene hususunda muktedir olduğu
durumlarda inceleme onlar tarafından da gerçekleştirilebilir.643. Ancak üçüncü
şahıslarca yapılacak olan muayenenin sonuçları açısından son sorumlu genel olarak
(örneğin tarafların üzerinde uzlaşmış olduğu bir şahısın mevcut olduğu durumlar veya
satıcının muayenenin 3. bir şahısça gerçekleştirilmesi konusunda ısrar etmiş olması
gibi644 haller istisna olmak üzere645) alıcı olacaktır646.
2. Tarafların Uzlaşması ve Taraflar arası Uygulamalar Halinde
Muayene
CISG madde 6 uyarınca Konvansiyon emredici olmayıp tarafların, yapacakları
sözleşme ile her zaman için Konvansiyon hükümlerini bertaraf etmek imkanları
mevcuttur647. Bu itibarla muayene öncelikle tarafların üzerinde uzlaşmış olduğu
yönteme göre belirlenecektir648. Özellikle bir kısım makine ve araçların satımını içeren
sözleşmelerde tarafların matematiksel performans testi ve bir süreliğine soğuk deneme
çalıştırması gibi yöntemlere başvurmaları mümkündür649. Dolayısı ile muayene yöntemi
büyük ölçüde mallarına türüne, paketleme şekline ve alıcının yeteneklerine bağlı olarak
değişebilir.650. Bir kısım kararlarda muayene yöntemi ile ilgili şu hususlara yer
verilmiştir:
642 Enderlein & Maskow s. 155.
643 Schwenzer 2005 s. 450.
644 Schwenzer 2005 s. 450.
645 I.C.C. International Court of Arbitration 1 June 1999.
http://www.globalsaleslaw.org/content/api/cisg/urteile/705.htm
646 Germany 8 February 1995 Appellate Court München http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950208g1.html
647 Kuoppala 3.2.2; DiMatteo, Dhooge,Grene, Maurer, Pagnattaro s 360.
648 Schwenzer 2005 s. 450; Ancak CISG 4 uyarınca Konvansiyon sözleşmenin veya sözleşme
hükümlerinin geçerliliğini düzenlememekte ve sözleşmenin geçerliliği ve işlevselliği konusundaki kararı
ulusal hukuk hükümlerine bırakmaktadır. Kuoppala 3.2.2
649 Enderlein s. 167 Enderlein & Maskow s. 155
650 Germany 25 November 1998 Supreme Court (Surface protective film case) davasında yüksek
mahkemece satıcı ile alıcı arasında 15 aydır devam eden ilişkileri göz önünde bulundurarak ve alıcının
133
Alıcının konu hakkındaki tecrübesi dolayısıyla rastgele örneğin seçilerek
muayene edilmesi gerektiği651 veya bunun yeterli olup olmayacağı652; mallara ilişkin
paketlemenin ve nakliye koşullarının, alıcı tarafından gerçekleştirilecek olan muayeneye
etkisi653; dışarıdan bir bilirkişi atanması gerekip gerekmediği654; veya daha önceki
teslimlerde veya işlemlerde bir ayıbın varlığı yada yokluğunun muayene yöntemini
etkileyip etkilemeyeceği655
38 ve 39. maddelere göre haklarını saklı tutmamış olmasını gerekçe göstererek alıcının malların işlevsel
hale getirilmesi için yapmış olduğu masraflara ilişkin talebini kabul etmiştir.
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/981125g1.html. Kanımızca satıcı tarafından sessiz kalınarak hiçbir
çekince konulmadan bir kısım taleplerin yerine getirilmesi taraflar arasında oluşmuş bir uygulama veya
teamül olarak algılanmıştır.
651 Germany 21 March 2003 District Court Berlin (Fabrics case)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/030321g1.html
652 Germany 12 October 1995 District Court Trier (Wine case)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/951012g1.html teslim edilen şaraplardan bir kısmının alınarak teslimin
ertesi günü muayene edilmesi yeterli olup alıcının ayrıca sulandırma testi yapmasına (bu muayene şekline
şarap ticaretinde genel olarak başvurulmaması nedeniyle) gerek yoktur.
653 [Netherlands 19 December 1991 District Court Roermond (Fallini Stefano v. Foodik)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/911219n1.html Teslimin donmuş peynirlere ilişkin olması alıcının
malları muayene etmek yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. Alıcı donmuş peynirlerden en azından bir
kısmının buzunu çözdürüp muayene gerçekleştirmiş olmalı idi. Germany 13 January 1993 Appellate
Court Saarbrücken (Doors case) http://cisgw3.law.pace.edu/cases/930113g1.html kapıların plastik bir
malzeme ile kaplanmış olması alıcının muayene yükümlülüğünü yerine getirmesine mani değildir. Alıcı
bir kısım ürünlere ilişkin paketleri açıp muayeneyi gerçekleştirmiş olmalı idi. Ayrıca Schlechtriem &
Butler, s.125 dn. 180; Switzerland 8 January 1997 Appellate Court Luzern (Blood infusion devices case)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/970108s1.html. Alıcı tıbbi cihazların taşındığı nakliye kutularından bir
örnek alıp şeffaf olan paketleri üzerinden bir inceleme yapmış olmalı idi. Buna karşın Belgium 6 October
1997 District Court Kortrijk (Wonderfil v. Depraetere Industries)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/971006b1.html alıcının iplikleri kontrol amacı ile sargılarını açmak
zorunda bırakılması makul değildir.
654 Germany 21 August 1995 District Court Ellwangen (Spanish paprika case)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950821g2.html
655 Germany 31 August 1989 District Court Stuttgart (Shoes case)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/890831g1.html; DiMatteo, Dhooge,Grene, Maurer, Pagnattaro s 362
134
Tarafların sözleşmesel olarak bir uygulama metodu konusunda anlaşamadığı
veya buna ilişkin olarak sözleşmede bir atfın bulunmadığı hallerde muayene metodu
ticari teamül ve uygulamaya göre belirlenecektir656. Yine Madde 9 uyarınca taraflar
arası oluşmuş bir uygulamanın varlığı muayene yönteminin muhtemel belirleyicileri
arasındadır657. Madde 9/2’de de belirtildiği üzere aksine anlaşma olmadığı sürece
tarafların uluslararası ticarette geniş ölçüde bilinen ve uygulama alanı bulan, o sektöre
ilişkin ticari teamüllerin örtülü bir biçimde sözleşmelerinin bir parçası haline
getirdikleri kabul edilmektedir658.
3. Taraflarca Anlaşma veya Teamül Yokluğunda Muayene
Taraflarca üzerinde anlaşılmış bir sözleşme veya ticari teamülün bulunmadığı
hallerde çözüm CISG’nin kendi içinden üretilmeli ve alıcı muayeneyi malların
doğasına, miktarına paketlemesine ve diğer tüm koşulların göz önünde bulundurulduğu,
uygun ve yeterli olarak tanımlanabilecek bir şekilde gerçekleştirmelidir659. Bu kriter
genel olarak objektif ölçütlere dayanmakla birlikte, satıcı tarafından bilinen sübjektif
faktörlerin göz önünde bulundurulması gerektiği gerçeğine etki etmeyecektir. Örneğin
alıcının yeterli tecrübeye sahip olmadığının veya teslim yerinde malların muntazam bir
şekilde muayene edilebilmesi için yeterli altyapıya sahip olunmadığının satıcı tarafından
bilinmesi gibi660. Muayene CISG 7/2 anlamında da makul “ reasonable” olmalıdır661.
Muayene, her koşulun nazara alınarak yapıldığı bir inceleme ile fark
edilebilecek sözleşmeye aykırılıları meydana çıkarmaya yeter nitelikte olmalıdır662.
656 Schwenzer 2005 s. 450.
657 Enderlein s. 168; Kuoppala 3.2.3 Enderlein & Maskow s. 155.
658 Kuoppala 3.2.3.
659 Kuoppala 3.2.4 Schwenzer 2005 s. 451; Bianca s. 298; DiMatteo, Dhooge, Greene, Maurer,
Pagnattaro s 363.
660DiMatteo, Dhooge, Greene, Maurer, Pagnattaro s 360; Schwenzer 2005 s. 451; Austria 27 August
1999 Supreme Court (Trekking shoes case) http://cisgw3.law.pace.edu/cases/990827a3.html
661 Bernstein & Lookofsky, s. 91; İngiliz SGA uayrınca makul bir incelemenin nasıl olması gerektiğine
ilişkin bkz. Schlechtriem & Butler s. 124 dn. 175-176; Makul ve kabul edilebilir bir muayenenin
yapıldığının ispatı alıcının yükümlülüğündedir. DiMatteo, Dhooge, Greene, Maurer, Pagnattaro s 362;
662 Schwenzer 2005 s. 451.
135
Ancak muayenenin gizli ayıpları ortaya çıkarması beklenmez. Bu ayıplara ilişkin olarak
ihbar süresi de ortaya çıktıkları zamandan itibaren başlayacaktır663 Yapılacak olan
incelemeden kasıt, muayenenin, muhtemel her ayıbı ortaya çıkarmaktan ziyade
koşullara göre makul sayılabilecek ve sözleşme hükümlerine, ticari teamüllere ve
taraflar arası uygulama ve alışkanlıklara, malın türüne teknik özelliklerine ve tarafların
bilgi ve tecrübelerine dayalı olmasıdır664. İnceleme konusu paragraf konu ile ilgili
sözleşme hükmünün ve ticari teamülün yokluğundaki çözüme odaklanmış olduğundan,
kriter, incelemenin, malların doğası, miktarı paketleniş biçimi ve diğer koşulların göz
önüne alındıktan sonra makul olarak nitelendirilebilecek seviyede olmasıdır665.
Dolayısıyla malların karmaşık bir yapıya sahip olması veya çok fazla sayıda olması
hallerinde dahi alıcı karmaşık teknolojik analizler gerçekleştirmek zorunda değildir666.
Bir diğer deyişle malların muayenesine ilişkin yükümlülük alıcı açısından haddinden
fazla zahmet verici olmamalıdır667. Ancak alıcının konu ile ilgili tecrübesinin olduğu
durumlarda668 veya daha önceki teslimlerde malın ayıplı olduğunun tespit edilmiş
olması669 hallerinde yapılacak inceleme daha ayrıntılı olmak durumundadır670. Yine
663 Atamer s. 225; Bernstein & Lookofsky, s. 93 Germany 14 August 1991 District Court Baden-Baden
(Wall tiles case) http://cisgw3.law.pace.edu/cases/910814g1.html ; Dolayısıyla da ihbar süresi bu tarihten
itibaren işlemeye başlayacaktır.
664 DiMatteo, Dhooge, Greene, Maurer, Pagnattaro s 362; Bernstein & Lookofsky, s. 91 Ancak
Secretariat Commentary’de belirtildiği üzere ticari teamüllerin bir kısım standartları şart koşması hali bu
duruma istisna teşkil etmektedir. Austria 27 August 1999 Supreme Court (Trekking shoes case)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/990827a3.html mallara ilişkin özellilerinin dahi muayenesinin zor
olması halinde profesyonel, özenli ve derinlemesine bir muayene gereklidir. Bu nedenle çok sayıda
ayakkabıyı satın alan alıcı tarafından o sektörde uzman bir bilirkişi incelemesi yaptırılması gerekirdi.
Bernstein & Lookofsky, s. 91 dn. 136
665 Bianca s 298,
666 Bianca s 298,
667 Kuoppala 3.3.1
668 Germany 11 March 1998 Appellate Court München (Cashmere sweaters case)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/980311g1.html
669 Germany 31 August 1989 District Court Stuttgart (Shoes case)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/890831g1.html ; Netherlands 5 March 1997 District Court Zwolle
(Cooperative Maritime Etaploise v. Bos Fishproducts) http://cisgw3.law.pace.edu/cases/970305n1.html
670 Schwenzer 2005 s. 451; Kuoppala 3.3.1
136
alıcının konunun uzmanı olması veya ileride zarara neden olacak bir kısım vakıaların
varlığı halinde de yapılacak muayene de normal koşullar altında yapılacak olandan daha
kapsamlı olmalıdır671. Muayenenin bir uzman gerektirdiği haller de söz konusu
olabilecektir. Ancak alıcıdan bu anlamda gerçekleştirilmesi beklenen muayenenin
derecesi hiç zaman için aşırıya kaçmamalıdır672.
Malların büyük miktarlarda tesliminin söz konusu olduğu hallerde alıcıdan
malların tamamını muayene etmesi beklenemez673. Dolayısıyla yapılması gereken
muayenenin mallar arasından rastgele seçimlere dayalı olarak gerçekleştirilmesidir674.
Bu halde numuneler dışında kalan malların ayıplı çıkması söz konusu olur ise bu
mallara ilişkin ihbar süresi ortaya çıktıkları andan itibaren işlemeye başlayacaktır675.
İncelemenin malların yapısına müdahale gerektirdiği durumlarda ise alıcı malları
dışarıdan tartarak, ölçerek tadarak veya koklayarak özetle görsel olarak incelemelidir676.
Rastgele bir numunenin incelenmesinin gerektiği durumlarda ise bu numunenin bir daha
671 Schwenzer 2005 s. 451; Kuoppala 3.3.1
672 Schwenzer 2005 s. 451; Germany 25 June 1996 District Court Paderborn (Granulated plastic case)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/960625g1.html Olayda satıcı tarafından teslim edilen PVC’nin
sözleşmeye göre bünyesinde bulundurması gereken maddenin mallarda daha az oranda bulunması söz
konusudur. Ancak alıcı sözleşmeye aykırılık hükümlerine dayanma hakkını müşterilerinden gelen
şikâyetlere değin yitirmemelidir. Çünkü söz konusu aykırılık özel bir kimyasal inceleme ve test ile ortaya
çıkarılabilecek bir husus olduğundan alıcı bu tarz bir inceleme yapmak zorunda değildir.
673 Huber, & Mullis, s 150 ; Austria 27 August 1999 Supreme Court (Trekking shoes case)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/990827a3.html
674 Schwenzer 2005 s. 452; Bianca s. 298 Germany 13 January 1993 Appellate Court Saarbrücken (Doors
case) http://cisgw3.law.pace.edu/cases/930113g1.html ; Switzerland 30 November 1998 Commercial
Court Zürich (Lambskin coat case) http://cisgw3.law.pace.edu/cases/981130s1.html. Alman ve İsviçre
içtihat hukukuna göre de malın belli bir yüzdelik bölümünün kontrolü gerekmektedir. Avusturya’da da
benzer bir kriter uygulanmaktadır. Schwenzer 2005 s. 452 dn. 33.
675 Bianca s 298.
676 Schwenzer 2005 s. 452; Ayıbın açık olarak nitelendirilebileceği hallerde de muayene derhal
gerçekleştirilmek gerekir. DiMatteo, Dhooge, Greene, Maurer, Pagnattaro s 361 Switzerland 13
November 2003 Supreme Court (Used laundry machine case)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/031113s1.html; kararında renge ağırlığa ve kıvama ilişkin ayıplar açık
ayıp olarak nitelendirilmiştir.
137
kullanılamayacak olması pahasına bu inceleme gerçekleştirilmelidir677. Eğer görsel
olarak yapılan inceleme sonucu ortaya çıkan sonuç malların atipik olduğu kanısını
uyandırıyor ise bu mallara ilişkin olarak örnekler alınmalıdır678.
Giysilere ilişkin olarak yapılacak muayene yıkama ve ütüleme sonucunda
malların ne denli küçüleceğini (çekeceğini) ortaya çıkarır mahiyette olmalıdır679. Diğer
yandan kompleks makinelerin muayenesinin gerektiği hallerde bu makinelere ilişkin
parçaların değil her makinenin ayrı ayrı çalıştırılarak denenmesi uyun olan muayene
metodudur680. Eğer satın alınan makineler bir ürünün üretimi adına kullanılacak iseler
bu durumda kitlesel üretime ışık tutacak nitelikte, canlandırma varı bir üretim yapılmak
gerekir681.
Çabuk bozulabilir ürünlerin muayenesi ise farklılık göstermektedir. Malların
doğası gereği belirli bir zamana yayılan muayene yöntemlerinden kaçınılmalı görsel ve
duyusal inceleme yöntemleri kullanılmalıdır682.
IV. Muayene Periyodu
1. Muayene Süresinin Belirlenmesi
CISG madde 38/1 uyarınca alıcı malları koşulların izin verdiği ölçüde kısa bir
süre içerisinde muayene etmek veya ettirmek zorundadır. Maddenin başlıca amacı,
malların yeniden satımı öncesi malların sözleşmeye uygunluğunun kontrolü için alıcıya
677 Schwenzer 2005 s. 452, ayrıca bkz. ae. dn. 33/b’ de belirtilen mahkeme kararları
678 Schwenzer 2005 s. 452.
679 Germany 6 October 1995 Lower Court Kehl (Knitware case)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/951006g1.html
680 Schwenzer 2005 s. 452.
681 Schwenzer 2005 s. 452.
682 DiMatteo, Dhooge, Greene, Maurer, Pagnattaro s 361; Schwenzer 2005 s. 452.
138
bir fırsat tanımak683 ve alıcı tarafından, malların sözleşmeye uygun olduğuna kanaat
getirilip getirilmediği meselesine açıklık kavuşturmaktır.684
CISG muayene süresinin belirlenmesine ilişkin ivedi “prompt” terimi yerine
koşulların izin verdiği ölçüde kısa bir süre içerisinde kullanmayı yeğlemiştir.
Uluslararası satımlara konu malların birbirlerinden çok farklı olabileceği gerçeği de göz
önünde bulundurularak685 CISG haklı olarak daha esnek bir yaklaşım benimsemiş ve bu
sürenin günler haftalar veya aylarla ölçülmesi anlayışından kaçınmıştır686. Buna göre
muayene süresinin belirlenmesinde nazara alınması gereken somut olayın özellikleri ve
tarafların (bu muayeneyi gerçekleştirmek adına) makul fırsatlara sahip olup
olmadığıdır687.Örneğin teslim anında malların nerede olduğu paketleme türü ve
paketlemeye ilişkin kullanılan yöntem be bilhassa türü gibi688.
683 Switzerland 30 November 1998 Commercial Court Zürich (Lambskin coat case)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/981130s1.html
684 Germany 25 June 1997 Appellate Court Karlsruhe (Surface protective film case)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/970625g1.html
685 Schlechtriem & Butler s. 126.
686 Schlechtriem & Butler s. 125; Honnold s. 273; DiMatteo, Dhooge, Greene, Maurer, Pagnattaro s 360
Her ne kadar mahkemelerce bu esnekliğin varlığının kabulünü kanıtlar kararlara mevcut ise de maddenin
katı bir şekilde uygulanması gerektiğini savunan kararlara da mevcuttur. Örneğin; Germany 5 April 1995
District Court Landshut (Sport clothing case) http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950405g1.html mallar her
ne kadar çabuk bozulan cinsten olmasa da muayenenin bir an evvel yapılması gereklidir. Switzerland 27
April 1992 District Court Locarno Campagna (Furniture case)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/920427s1.html tarafların her ikisinin de tacir olması nedeniyle alıcı
tarafından muayenenin derhal gerçekleştirilmiş olması gerekirdi; Netherlands 17 June 1997 Appellate
Court Arnhem (Bevaplast v. Tetra Médical) http://cisgw3.law.pace.edu/cases/970617n1.html medikal
araç ve gereçlerin alım satımını yapan alıcı, kanunen gerekli dokümanların var olup olmadığını teslim
üzerine derhal kontrol etmelidir. Germany 3 June 1998 Appellate Court Saarbrücken (Flowers case)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/980603g1.html alıcı çiçekleri teslim gününde muayene etmelidir.
Germany 10 February 1994 Appellate Court Düsseldorf [6 U 32/93] (Shirts case)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/940210g1.html ;
687 Schwenzer 2005 s. 453.
688 Switzerland 8 January 1997 Appellate Court Luzern (Blood infusion devices case)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/970108s1.html
139
Malların çabuk bozulabilir türden olduğu hallerde alıcı çabuk hareket etmek
durumundadır689. Standart iş terimleri ve ticari teamüller genel olarak bir kaç saatten bir
kaç güne kadar değişen süreler öngörmektedirler690. Aynı durum malların değişime
uğraması ihtimali olduğu haller veya sezonluk ürünler açısından da geçerlidir691.
Örneğin malların aynı türden başkaca mallar ile karış(tırıl)masının (bir araya gelme,
katılma) söz konusu olduğu hallerde muayene bu birleşme öncesi yapılmak gerekir692.
Buna karşın mallara ilişkin miktarın fazlalığı veya satım konusu malın karmaşık
endüstriyel cihazlar olması, incelemenin bir uzaman tarafından yapılması gerekliliğinin
söz konusu olduğu hallerde muayene süre buna bağlı olarak uzayabilecektir693.
“Schwenzer’ce ULIS uyarınca, Alman içtihat hukukunca benimsenen 11 ila 14
günün çok uzun olduğu anlayışı, CISG açısından malların muayenesinin hangi zaman
dilimi içerisinde gerçekleştirilmesi gerektiği konusunda kullanılamayacaktır694. İlkin
689 Germany 3 June 1998 Appellate Court Saarbrücken (Flowers case)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/980603g1.html; Schlechtriem & Butler s. 126; Bernstein & Lookofsky, s.
89.
Netherlands 19 December 1991 District Court Roermond (Fallini Stefano v. Foodik)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/911219n1.html
690 Schwenzer 2005 s. 453 ve dn.40.
691 Germany 6 October 1995 Lower Court Kehl (Knitware case)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/951006g1.html
692 Germany 21 August 1997 Appellate Court Köln (Aluminium hydroxide case)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/970821g1.html kimyasal maddelerin başkaca maddelerle birleşmesi söz
konusu olduğundan muayenenin derhal yapılması gerekmektedir. ; Netherlands 5 March 1997 District
Court Zwolle (Cooperative Maritime Etaploise v. Bos Fishproducts)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/970305n1.html balıkların sonraki alıcı tarafından işleme tabi tutulacağı
ve bu nedenle de malların satım anında ayıplı olup olmadıklarının tespitinin mümkün olamayacağı
gerekçesi ile alıcı muayeneyi teslim anında veya teslimden kısa bir süre yap(tır)mış olmalıydı.;
Netherlands 15 December 1997 Appellate Court 's-Hertogenbosch (Nurka Furs v. Nertsenfokkerij de
Ruiter) http://cisgw3.law.pace.edu/cases/971215n1.html Derilere ilişkin muayenenin malların işleme tabi
tutulması öncesi gerçekleştirilmesi gerekirdi. UNCITRAL DIGEST s. 649;
693 Schlechtriem & Butler s. 126.
694 Ancak bir kısım mahkemelerce muayene süresinin sınırları somut olayın özellikleri de göz önünde
bulundurularak gün(ler) hafta(lar) veya ay(lar) ile çizilmiştir. UNCITRAL DIGEST s. 653-654 ve dn. 52-
72 arasında belirtilen kararlar. Ayrıca muayenenin süresinde yapılmadığı gerekçesi ile kanımızca da
140
“ivedi” teriminin metinden çıkarılıp yerine “makul bir süre içerisinde” ifadesinin
kullanılmamış olması ürünlerin çabuk bozulabilir ürünlerden olabileceği ihtimalinin göz
önüne alınmasındandır. İkinci olarak karşılaştırmalı hukuka ilişkin çalışmaların ortaya
çıkardığı üzere birçok ülkenin içtihat hukuku sözleşmeye aykırılığa ilişkin muayene ve
ihbar süreleri açısından bilhassa Almanya Avusturya ve İsviçre’ye nazaran alıcı
lehinedir. Örneğin Fransa’da malların teslimini takip eden 2 veya 3 yıl içerisinde bref
dela (speedily-süratli bir şekilde-çabukça) anlayışına dayanarak bir dava ikame edilmesi
hiçbir şekilde alışılmadık olarak nitelendirilemez. UCC’ye göre de makul süre
Amerikan mahkemelerince geniş yorumlanmaktadır.695”
Dayanıklı mallar açısından durum biraz daha farklı olmasına karşın bu halde
dahi malların sayılarının ve türünün doğruluğunun kontrolü açısından muayene kısa
sürede yapılması beklenir696. Buna karşın alıcının başkaca işlemlerle meşgul olması
nazara alındığında detaylı bir muayenenin bu denli çabuk olması beklenemez697. Aynı
anlayış ayıbın malların belirli bir işleme tabi tutulması sonrası ortaya çıkarılabilecek
olduğu durumlar için de geçerli addedilmek gerekir. Alıcının aşina olmadığı ve ayıbın
deneme çalıştırması yapılarak ortaya çıkarılabileceği makine ve teknik ürünlere ilişkin
muayenelerde sürenin belirlenmesi konuşunda daha cömert davranılmalı ve bu sayede
oldukça adaletsiz bir karar olan Germany 11 April 2005 Landgericht [District Court] Frankfurt (Used
shoes case) davası için bkz. http://cisgw3.law.pace.edu/cases/050411g1.html Ayrıca kararın ayrıntılı bir
biçimde incelemesi ve eleştirisi için bkz. Flechtners.182 vd. Eserin Boston University International Law
Journal (Güz 2008 dönemi)’da yayınlanan İngilizce metni için ayrıca bkz.
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/flechtner8.html. Aynı konuda yine Alman mahkemelerince
verilmiş Germany 11 January 2006 Supreme Court (Automobile case)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/060111g1.html ilk derece mahkemesi kararı ve üst mahkemenin kararı
bozma gerekçeli hakkında detaylı bir inceleme ve eleştiri için ae. s. 179 vd.
695 Schwenzer 2005 s. 454.
696 Germany 5 April 1995 District Court Landshut (Sport clothing case),
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950405g1.html
697 Schwenzer 2005 s. 454.
141
alıcıya ayıbın ürünün içerisinde mi yoksa çalışma performansına mı ilişkin olduğunun
anlaşılması imkânı tanınmalıdır698.
Son olarak muayene süresinin belirlenmesinde göz önünde bulundurulması
gereken diğer faktörler; “satıcının, alıcının son kullanıcı olup olmadığı, malları yeniden
satıp satmayacağı699, firmanın büyüklüğü malların sezonluk mallar olup olmadığı”700,
sözleşmeye aykırılığın sadece görsel bir inceleme ile ortaya çıkarılabilecek kadar kolay
olması701, alıcının kişisel ve ticari ilişkileri702 muayene yerindeki genel ve altyapısal
özellik ve şartların (yapılması gerekli muayene açısından teknik şartların, konu ile ilgili
698 Germany 3 November 1999 Supreme Court (Machine for producing hygenic tissues case)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/991103g1.html Schwenzer 2005 s. 454 Alıcı tarafından işleme tabi
tutulacak bir kısım bileşenler veya hammaddelerin satımının söz konusu olduğu hallerde de durum
aynıdır olup bu süre bazen haftalar hatta aylara varabilecektir Germany 23 June 1994 District Court
Düsseldorf (Engines for hydraulic presses and welding machines case)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/940623g1.html . ae. dn. 49.
699 Bernstein & Lookofsky, s. 91 dn 137 Austria 15 June 1994 Vienna Arbitration proceeding SCH-4318
(Rolled metal sheets case) http://cisgw3.law.pace.edu/cases/940615a4.html mallara ilişkin muayene
süresi malların son kullanıcıya (üreticiye) ulaşmasına kadar başlamayacaktır. Bu itibarla aracı alıcı olarak
nitelendirilebilecek kişi satıcının sözleşmeye uygun mal teslim etme yükümüne güvenerek (yeniden
satılacak – ayıplı ) malların teslimini son kullanıcıya yapmaktadır. Dolayısıyla – diğer koşulların da
varlığı halinde- muayene süresi son kullanıcıdan gelmesi muhtemel şikayete kadar başlamamak gerekir.
Germany 25 June 1996 District Court Paderborn (Granulated plastic case)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/960625g1.html
700 Austria 14 January 2002 Supreme Court (Cooling system case)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/020114a3.html Schwenzer 2005 s. 455 dn. 50a; Atamer s. 228 dn524
701 Germany 18.11.1999 Oberlandesgericht Koblenz
http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=518&step=Abstract ruloların açılması ile ortaya
çıkarılabilecek ayıplar için bir hafta; Germany 16 November 2000 District Court München (Pizzaria
restaurant equipment case) http://cisgw3.law.pace.edu/cases/001116g1.html restoran dizaynında
kullanılacak ürünler için 10 gün; http://cisgw3.law.pace.edu/cases/010529g1.html mobilyalar için 10 gün;
Germany 29 May 2001 District Court Darmstadt (Furniture case) Schwenzer 2005 s. 454 dn.’tan alıntı
46/b; Atamer s. 228 dn.528 Ayrıca, UNCITRAL DIGEST s. 653 dn. 56’da belirtilen kararlar.
702 Austria 14 January 2002 Supreme Court (Cooling system case)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/020114a3.html
142
uzmanların veya bir genel grevin var) olup olmadığı703 ve kültürel özellikler hakkında
bilgi sahibi olmasıdır. Yine alıcının satılan mallar konusunda uzman olup olmadığı ve
tecrübesi704,malların önceki teslimlerdeki muayeneleri başarıyla geçip geçmediği705,
önceki teslimlerde malların ayıplı olup olmadığı706 gibi faktörler de mahkeme
kararlarında belirleyici olarak nazara alınmışlardır. Buna karşın alıcının hasta olması
gibi satıcı tarafından öngörülemeyecek sübjektif koşullar önem taşımamakta olup bu
koşullar madde 44 açısından önemi haizidir707.
2. Sürenin Başlangıç anı
a. Prensip olarak
Kural olarak mallara ilişkin muayene süresinin başlangıcı malın kararlaştırılan
yerde veya (kararlaştırılan yer sözleşmede belirlenmemiş ise) CISG madde 31’e göre708
belirlenecek yerde709 teslim iledir. Madde 38/2 ve 3 saklı kalmak kaydı ile süre (mallara
ilişin riskin madde 36 uyarınca alıcıya geçmesi ile de bağlantılı olarak) malların alıcıya
703 DiMatteo, Dhooge, Greene, Maurer, Pagnattaro s 360 Schwenzer 2005 s. 455 ve ae. dn. 51’de sayılan
yazarlar.
704 Germany 22 May 1992 District Court Mönchengladbach (Clothing case)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/920522g1.html
705 UNCITRAL DIGEST s. 652 ve dn. 51’de belirtilen kararlar.
706 UNCITRAL DIGEST s. 653 ve dn. 55’de belirtilen kararlar.
707 Schwenzer 2005 s. 455.
708 Madde uyarınca “ Satıcı malları belirli başka yerde teslim etmek zorunda değilse, teslim borcu
aşağıdaki gibidir.
a. satım sözleşmesi malların taşınmasını gerektiriyorsa, malları alıcıya ulaştırması için ilk
taşıyıcıya vermek
b. önceki bendin kapsamına girmeyen hallerde; sözleşmenin ferden belirlenmiş mallara veya belirli
bir stoktan karşılanacak nev’en belirlenmiş mallara veya imal edilecek veya üretilecek mallara ilişkin
olması ve tarafların sözleşmenin kurulduğu sırada malların belirli bir yerde bulunduğunu veya orada imal
edileceğini yahut üretileceğini bilmeleri durumunda malları bu yerde alıcının tasarrufuna hazır
bulundurmak
c. diğer hallere, sözleşmenin kurulduğu sırada satıcının işyerinin bulunduğu yerde malları alıcının
tasarrufuna hazır bulundurmak.”
709 Atamer, s. 225
143
teslim edilmesi ile başlar710. Taraflarca bir teslim süresinin belirlenmiş olduğu hallere
de (teslim bu zaman dilimi içerisinde gerçekleştiği sürece) uygulanmak gerekir711.
Ancak alıcının mallara ilişkin bir muayene gerçekleştirmesinin teknik cihazların nasıl
çalıştırılmaları gerektiğine ilişkin veya satıcı tarafından sözleşmesel olarak üzerinde
uzlaşılan talimatların yokluğu halinde süre işlemeye başlamayacaktır712.
Mallara ilişkin ayıpların gizli olması ve makul bir muayene ile ortaya
çıkarılamayacak olması hallerinde süre ayıbın ortaya çıktığı (veya süreç içerisinde
çıkarılmasının gerektiği) ana kadar başlamayacaktır713.
Muayene süresinin malların erken teslimi halinde malların kararlaştırılan teslim
tarihinden mi yoksa malların fiili olarak tesliminden itibaren mi başlayacağı hususu
tartışmalıdır714.
Schwenzer’e göre malların erken teslim edildiği hallerde ise alıcıdan üzerinde
uzlaşılan tarihten evvel bir inceleme yapması beklenmemelidir. Dolayısıyla teslim
zamanı muayene süresinin belirlenmesi açısından her durumda nazara alınmak gerekir.
Geç teslim halinde ise alıcının bu duruma uyum sağlayabilme olasılığı da
değerlendirilerek her durumun kendi özelliğine göre karar verilmelidir.
b. Gönderme Borcu İçeren Sözleşmelerde
710 UNCITRAL DIGEST s. 650. Ayrıca bkz. ae. dn 41’de belirtilen mahkeme kararları.
711 Schwenzer 2005 s. 455 ve ae. dn. 54’te belirtilen yazarlar
712 Schwenzer 2005 s. 456.
713 UNCITRAL DIGEST s. 650; Germany 3 November 1999 Supreme Court (Machine for producing
hygenic tissues case, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/991103g1.html
kagıt makinesine ait öğütücü aparata ilişkin ayıp makinenin çalıştırılmaya başlamasından 2 ( teslimden
itibaren 3 ) hafta sonra ortaya çıkmıştır. Mahkemece muayene süresi ayıbın ortaya çıkmasından sonra
başlayacağına karar verilmiştir. ; Netherlands 20 February 1998 Supreme Court (Bronneberg v.
Belvédère) http://cisgw3.law.pace.edu/cases/980220n1.html kararda alıcının müşterisinin 7 ay sonra
yapmış olduğu şikâyet sonrası muayene süresinin başlayacağı ima edilmiştir. Ancak mahkemece satıcıya
durumun ihbarında geçikilmesi dolayısıyla alıcı aleyhine karar verilmiştir. Ayrıca bkz. ae. dn 43’te
belirtilen diğer kararlar; Aynı yönde olduğu çıkarımı yapılabilecek görüş için Schlechtriem & Butler s.
126
714 Schlechtriem Manz1986 s. 69.
144
Sözleşme uyarınca malların bir yerden başka bir yere taşınması söz konusu ise
bir diğer anlatımla sözleşme gönderme borcu içeriyor ise madde 38/2 uyarınca muayene
süresinin başlangıcı malların taşıyıcıya715 verilmesi ile olmayıp varma yerine ulaşması
iledir716.
Burada amaçlanan mallara ilişkin muayenenin sınırlarda veya örneğin bir
geminin küpeştesinde gerçekleştirilmesi zorunluluğunun yaratacağı güçlükleri bertaraf
etmek hatta bazen muayenenin bu nedenlerle imkansız olmasının adaletsiz sonuçlarını
ortadan kaldırmaktır717.
Ancak tarafların madde aksine bir sözleşme yapmaması hallerinde hasarın
intikalinin madde 31 ve 36’ya göre ilk taşıyıcıya teslim ile alıcıya geçeceğinden hasarın
taşıma sırasında oluştuğu iddiasının ispat güçlükleri ile karşılaşılmaması açısından
muayene mümkün olduğu müddetçe konu ile ilgili kuruluşlarca, hasarın intikal yerinde
yaptırılması alıcı açısından faydalı olacaktır.718
CISG 38 malların taşınmasına ilişkin sözleşmenin hangi tarafça yapıldığından
bağımsız olarak uygulanır719.
Nakliye evraklarından malın taşıyıcıya teslim edildiği anda maruz kaldığı bir
kısım dış etkenler dolayısıyla zarar görmüş olabileceği anlaşılabiliyorsa alıcı meselenin
715 Sözleşme gereği taşıyıcının malları kontrol etme yükümü olsa dahi bu taşıyıcının alıcının temsilcisi
imişcesine hareket ettiği anlamına gelmemelidir. Schwenzer 2005 s. 456.
716 Ancak CISG 6 uyarınca tarafların konu ile ilgili aksine sözleşme yapma hakları her zaman mevcuttur.
Karollus. Örneğin Germany 8 January 1993 Appellate Court Düsseldorf (Tinned cucumbers case)
davasında mahkeme Türkiye’den Almanya’ya gönderilecek olan mallara ilişkin tarafların muayenenin
malların yüklenmesi öncesi yapılacağını kararlaştırmış olmaları gerekçesi ile alıcının ihbar külfetini
zamanında yerine getiremediğine hükmetmiştir. Atamer, s. 226 ve dn 513; Schwenzer 2005 s. 459 ve
dn.80 UNCITRAL DIGEST s. 657 dn 83. Eserde tarafların konvansiyon hükümlerinin aksini
kararlaştırabilmesinin sadece madde 6 uyarınca değil aynı zamanda madde 38/2’nin kendisince de
belirtilmektedir. Bu çıkarım, maddede kullanılan ertelenebilir (may be deferred) şeklindeki ifadeye bağlı
olarak yapılmaktadır. Ayrıca madde 38/2’nin uygulamasına ilişkin muhtelif kararlar için bkz. ae. dn. 81
717 Enderlein s. 169.
718 Enderlein s. 169.
719 Schwenzer 2005 s. 456
145
farkında varmış ya da varabilecek olduğundan, süre bu evrakların teslimi ile
başlayacaktır720.
c. Malların Taşıma Halindeyken Bir Başka Yere Yönlendirilmesi veye
Varış Sonrası Derhal Başkaca Bir Yere Gönderilmesi Hali
CISG madde 38/3 uyarınca mallar varma yerine ulaşmadan bir başka yere
yönlendirilmiş (redirected) veya varma yerine ulaşmasına rağmen derhal başkaca bir
yere gönderilmiş(redispatched) ise muayene süresi (alıcının malları fiilen muayene etme
imkânı olmayacağından)721 malların varma yerine ulaşmasına değin başlamayacaktır722.
Bu hüküm Enderlein’e göre iki olasılıkta uygulanır. Bunlar; alıcının teslim
anından itibaren malların halen son varış yerine ulaşamamış olması dolayısıyla malların
sonraki aşamalardaki nakliyesini üstlenmesi veya alıcının malları teslim almadan veya
alır almaz başkaca bir alıcıya satmış olması dolayısıyla malları başkaca bir yere
göndermesidir723. Dolayısıyla madde, malların alıcı tarafından perakende olarak
satışının amaçlaması dolayısıyla depolarda muhafaza edilip sonrasında müşterinin talebi
üzerine göndermesi hallerinde uygulama alanı bulmaz.724. Fıkra malların hiç alıcının
eline geçmeden veyahut bir nakliye vasıtasından diğerine aktarma süresi kadar geçtiği
haller için getirilmiş bir düzenlemedir725. Ancak malların bir bölümünün gönderilmiş
720 Schwenzer 2005 s. 456 Karşıt görüş için bkz. ae. dn. 60a atfı
721 Atamer, s. 225.
722 Schwenzer 2005 s. 456; madde 38/3’ün uygulanamayacağı tüm haller dışında muayene süresi
(yukarıda da belirtildiği üzere) malların teslimi veya malların üçüncü bir şahısça nakliyesinin söz konusu
olduğu durumlarda son varma yerine ulaşması ile başlayacaktır. UNCITRAL DIGEST s. 657.dn. 84
723 Enderlein s. 169-170; Ancak bu halde ilk alıcının malların muayenesi için yeterli imkana sahip
olmadığını kanıtlaması gerekecektir. DiMatteo, Dhooge, Greene, Maurer, Pagnattaro s 362
724 Bianca s 302, Bu halde malların muayenesine ilişkin olarak alıcı tarafından muayene koşul ve
fırsatlarına sahip olunup olunmadığı madde 38/1’ e göre değerlendirilmelidir. Schwenzer 2005 s. 456
Germany 13 January 1993 Appellate Court Saarbrücken (Doors case)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/930113g1.html. Enderlein s. 169. Ancak yazara göre alıcının örneğin
1000 adet TV seti satın alması halinde tüm ürünlerin paketlerinin açılması beklenmemelidir. Muayene
ürünlerin arasından rast gele bir kaç tanesinin seçilmesi suretiyle yapılmalıdır.
725 Atamer, s. 226 Özellikle malın konteynerler içerisinde naklinin söz konusu olduğu hallerde bu fıkranın
uygulanması söz konusu olacaktır. ae. d.n 517.
146
veya yönlendirilmiş olması halinde kalan mallar adına muayene gerçekleştirilmek
gerekir726. Yine malların belli bir işleme tabi tutulması veya gönderimden önce yeniden
paketlenmeleri gerektiği hallerde alıcının muayene imkânına sahip olduğunu kabul
edilmektedir727.
CISG madde 38/3’ün kaleme alınışından da anlaşılacağı üzere maddenin
uygulanabilmesi için satıcının sözleşme kurulurken böyle bir yönlendirme veya başka
yere gönderme ihtimalini biliyor728 veya halin icabı gereği bilmesi gerekiyor olması
şartının gerçekleşmesi aranmaktadır729. Malların varma yerine ulaşmadan bir başka yere
yönlendirilmesi (redirected) veya varma yerine ulaşmasına rağmen derhal başkaca bir
yere gönderilmesi (redispatched) ihtimalinin soyut varsayımlara değil, öngörülebilir
olaylara bağlı olması gerekmektedir730. Örneğin alıcının aracı olduğu durumlarda bu
bilginin satıcı nezdindeki varlığı kural olarak kabul edilmelidir731. Diğer haller içinse
sözleşmenin kurulması anında satıcının konu ile ilgili olarak bilgilendirilmesi icap
etmektedir732.
Bu başlık altında değinilmesi gereken bir diğer kıstas da alıcının malları
muayene etme imkânına gerçekten sahip olup olmadığı meselesidir733. Alıcının bu
imkâna sahip olduğunun kabul edilebileceği hallerde malların yönlendirilme veya bir
başka yere gönderilmesinin önemi olmayacaktır734 ve muayene gerçekleştirmek
726 DiMatteo, Dhooge, Greene, Maurer, Pagnattaro s 362.
727 Germany 25 June 1997 Appellate Court Karlsruhe (Surface protective film case)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/970625g1.html.
728 Germany 22 February 1994 Appellate Court Köln (Rare hard wood case)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/940222g1.html
729 Bu noktada satıcının bilgi sahibi olması yeterli olup ayrıca onayının aranmasına lüzum yoktur.
Schwenzer 2005 s. 457 dn. 65/a; Atamer, s. 226 dn. 519
730 Bianca s 301,
731 DiMatteo, Dhooge,Grene, Maurer, Pagnattaro s 362 Germany 13 January 1993 Appellate Court
Saarbrücken (Doors case); Schwenzer 2005 s. 457.
732 Bianca s 302, Schwenzer (Ed) 2005 457.
733 UNCITRAL DIGEST s. 658. ve dn. 85’teki Diplomatik Konferans tartışmalarına atıf.
734 Schwenzer 2005 s. 457.
147
gerekir735.Bu noktada en uygun çözüm yolu meselenin somut olayın özelliklerine göre
belirlenmesi olacaktır. Değerlendirmede göz önünde bulundurulacak ölçütlerden biri
malların zilyetliğine alıcı tarafından ne müddette sahip olunduğudur736. Malların türü ve
nasıl paketlendiği bu noktada ayrı bir önemi haizdir. Örneğin muayene malların
taşınması esnasında malların zarar görmesini engelleyecek olan paketlerin açılmasını
gerekli kılıyor ve sonrasında yeniden paketlemeyi gerektiriyor ve bu paketleme hem
zaman alıcı hem de maliyeti yüksek bir işlem ise bu noktada alıcıdan, muayeneyi
malları bir başka yere göndermesi öncesinde bir muayene gerçekleştirmesi
beklenmemelidir737738.
Alıcının malların muayene ve ihbar yükümlülüğü her zaman için mevcut olup
muayenenin, malların madde 38/3 uyarınca başkaca bir yere yönlendirilmesi veya
gönderilmesi nedeniyle gerçekleştirilememesi halinde yüküm yeni alıcıya aittir. Eğer
735 Germany 13 January 1993 Appellate Court Saarbrücken (Doors case)
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/930113g1.html Atamer, s. 226 dn. 515; UNCITRAL DIGEST s. 658.dn.
87; Başka bir mahkemece verilen bir kararda yönlendirme veya yeniden göndermenin malların tümüne
ilişkin olması ve yukarıda da belirtildiği üzere alıcının malları muayene etme fırsatı bulamaması halinde
kabul edilebilir olacağına karar vermiştir. Switzerland 8 January 1997 Appellate Court Luzern (Blood
infusion devices case) http://cisgw3.law.pace.edu/cases/970108s1.html
736 Schwenzer 2005 s. 457; Bianca s 300,
737 Bianca s 300, Malların ayrı parçalar halinde gönderildiği ve muayene için kurulumun şart olduğu
durumlarda da muayenenin, malların son varma yerine ulaşması sonrası yapılması gerektiğinin kabulü
gerekir.
Muayenenin malların orijinalliğinin bozulmasına neden olabileceği hallerde de muayenenin son varma
yerine kadar ertelenmesi gerekmekte olduğu savunulmasına karşın bu durumda incelemenin görsel
olarak yapılabileceği veya bir kaç ürünün bu amaçla feda edilmesi gerektiği görüşü de bahsedilen görüşe
karşıt görüş durumundadır. Schwenzer (Ed) 2005 457 dn. 68. Kanımızca da bahsedilen ikinci görüş kabul
edilebilir. Ancak bu halde feda edilmesi öngörülen malın değeri ve hangi sayıda malın ticaretinin
yapıldığı gibi kriterler göz önünde bulundurulmalıdır. Muayenenin görsel olarak yapılabileceği
hususunun kabulü halinde de bu yöntemle fark edilemeyecek ayıplar adına alıcının muayene ve ihbar
hakkının saklı olduğunun haklı olarak kabulü gereklidir.
738 Schlechtriem & Butler s. 126; Alman çelik tüccarı Avustralyalı bir alıcıdan çelik saçlar satın almıştır.
Mallar Rostock’da teslim edilecekken Alman tüccarın müşteri olan Portekizli alıcıya gönderilmiştir. Çelik
saçlar - rulolar halinde olduğundan yapılacak olan incelemenin maliyeti de göz önünde bulundurularak
muayene süresinin malların Portekiz’e varması sonrasında başlaması gerektiğine karar verilmiştir.
148
yeni alıcı muayene yükümünü gereği gibi yerine getiremez ise kendisi ve buna bağlı
olarak ilk alıcı, satıcıya karşı ileri sürebileceği malların sözleşmeye aykırılığı iddiasında
bulunma hakkını yitirme ihtimali ile karşı karşıya kalacaktır. Bunun sonucu olarak da
ileride doğabilecek olan iddia ve davaların da muhatabı olma riskini üzerinde
barındırmış olacaktır739.
V. Türk Hukuku Açısından Muayene
1. Genel Olarak
Türk Borçlar ve Ticaret Hukuku açısından malların muayenesine ilişkin
hükümler TTK 25. ve BK 198. maddelerdir. Buna göre:
TTK 25 uyarınca “Emtianın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı
iki gün içinde keyfiyeti satıcıya bildirmeye mecburdur. Açıkça belli değilse alıcı emtiayı
teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde muayene etmeye veya ettirmeye ve bu muayene
neticesinde emtianın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa, haklarını muhafaza için keyfiyeti bu
müddet içinde satıcıya bildirmeye mecburdur. Diğer hallerde Borçlar Kanunu’nun 198
inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları tatbik olunur.”
BK 198’e göre de “Müşteri kabzettiği mebiin halini örf ve âdete göre imkân
hasıl olur olmaz muayene etmek borcu ile mükellef olup mebi de bayiin tekeffül altında
olan bir ayıp gördüğü zaman bunu derhal bayie ihbar etmesi lâzım gelir.
Bunu ihmal ettiği halde mebii kabul etmiş sayılır. Meğerki mebide âdi bir
muayene ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp bulunsun.
Bu kabilden bir ayıp sonradan meydana çıkarsa derhal bayie ihbar edilmelidir.
Aksi takdirde, mebi bu ayıp ile beraber kabul edilmiş addolunur.”
Görüldüğü üzere tacirler arsındaki ticari satımlarda alıcının külfetlerini
düzenleyen bahsetmiş olduğumuz bu hükümler birlikte uygulanmalı ve şu şekilde
anlaşılmalıdır:
739 Bianca s 297; DiMatteo, Dhooge,Grene, Maurer, Pagnattaro s 362.
149
“Satılanın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise, alıcı bunu iki gün
içerisinde satıcıya ihbar ile mükelleftir. Satılanın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça
belli değilse, alıcı, satılanı teslim aldıktan sonra sekiz gün içerisinde bunu muayene
etmek veya ettirmek ve bu muayene sonucunda satılanın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa,
ayıba karşı tekeffülden doğan haklarını kaybetmemek için, bu süre içerisinde ayıpları
satıcıya ihbar etmek zorundadır. Bunları ihmal ettiği takdirde satılanı kabul etmiş
sayılır. Meğer ki satılanda adi (olağan) bir muayene ile çıkarılamayacak bir gizli ayıp
bulunsun. Bu türden bir ayıp meydana çıkarsa, alıcı bunu derhal satıcıya ihbar etmek
zorundadır. Aksi takdirde satılanı bu ayıp ile beraber kabul etmiş sayılır.740”
Maddenin amacının satıcı açısından ileride tartışma konusu olabilecek bir
kısım meselelerin önünün alınması olduğu şeklinde özetlenmesi uygun gözükmektedir.
Malların muayenesi sayesinde satıcı ayıba karşı tekeffül hükümlerinin varlığı sebebi ile
malların alıcıya teslimi sonrası ortaya çıkabilecek ve gidermekle yükümlü olduğu
sorunların bir an evvel halli olanağına kavuşmuş olacaktır741.
Muayene külfeti satıcının, satılanın gerekli niteliklerinin (luzumlu vasıfların)
bulunmaması halinde olduğu gibi vaad edilen niteliklerin bulunmaması hallerinde de
mevcuttur742. Aynı şekilde ayıba karşı tekeffülden doğan hakların her çeşidinin (dönme
semen indirimi ve misli mal satımında değiştirme) ileri sürülmesinin de bir şartıdır743.
Ancak BK 198 emredici nitelikte olmayıp taraflar arasında her zaman için
aksinin kararlaştırılması mümkündür744.
Muayene külfeti teknik anlamda bir borç değil alıcının ileride ayıba karşı
tekeffül hükümlerinin kendisine sağladığı haklardan yararlanabilmesinin ön
740 Şahiniz s. 70.
741 Yavuz s. 106; Edis s. 75-76. Ancak her ne kadar hüküm satıcının himayesi için konulmuş olsa da bu
koruma alıcının muayene etmesine engel olacak şekilde kullanılamaz. Zira muayene alıcı için bir külfet
olduğu kadar aynı zamanda bir haktır da. Edis s. 76.
742 Yavuz s. 106; Edis s. 76-77; Şahiniz s. 71;
743 Aral s.121; Tandoğan s. 176.
744 Yavuz s. 106.
150
koşuludur745. Bu durumda gerçek anlamda bir borç ya da yükümlülüğün söz konusu
olmaması bahsedilen külfetin bir hukuki ödevin ihlalinden doğan sonucu meydana
getirmemesinden de anlaşılmaktadır746.
2. Muayenenin kimin tarafından gerçekleştirileceği:
TTK 25 b.3 c.2 uyarınca …alıcı emtiayı teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde
muayene etmeye veya ettirmeye … mecburdur. tanımı neticesinde malların
muayenesinin alıcının kendisi veya tayin edeceği kişilerce yapılması mümkündür. Bir
diğer deyişle alıcı muayeneyi bizzat kendisi yapabileceği gibi mümessiline de
yaptırabilir747. Örneğin satın alınan şeyin delik olduğu durumlarda ayıp satılan muayene
dahi edilmesine gerek duyurmayacak kadar açık olup bu gibi hallerde muayeneyi
gerçekleştirmek için üçün bir şahsa başvurmaya lüzum yoktur748.
Tarafların muayeneyi üçüncü bir kişiye yaptırmak konusunda sözleşme ile
anlaşmış olmaları da mümkündür749. Lakin sözleşmede hüküm olmasa dahi muayene bir
ihtisas konusu ise alıcı her zaman için muayeneyi gerçekleştirilmesini ehil bir kişi
745 Edis s. 75; Aral s.120; Tandoğan s. 179; Şahiniz 71.
746 Yavuz s. 106. Örneğin muayene yükümlülüğünün yerine getirilmemesi dolayısıyla alıcı bir tazminat
ödemekle yükümlü kılınamaz. Edis s. 75; Tandoğan s. 176.
747 Edis s. 77.
748 Yavuz s. 110; Tandoğan s. 177.
749 Yavuz s. 110; Edis s. 77; Tandoğan s. 177; Şahiniz s. 74. Bu halde alıcı muayenenin sözleşmede
belirtilen üçüncü şahısça gerçekleştirlmesini sağlamak yükümlülüğü altındadır.
151
tarafından yapılmasını isteme hakkına sahiptir750. Alıcı bu durumda muayenenin
mümkün olduğunca çabuk yapılmasını sağlamalıdır751.
Taşıyıcı tarafından teslim alınan malların teslim yerinde muayene edilebilmesi
için taşıyıcının alıcı tarafından yetkilendirilmesi gerekmektedir752.
Üçüncü bir kişiye satılmak üzere alınan mallarda muayenenin son alıcı
perakandeciye bırakılması da mümkündür. Örneğin şarap sigara gibi ürünlerin
muayenesi tüketicilerin şikâyetlerine kadar geciktirilebilir753.
Satılanın muayenesinin üçüncü şahsa bırakıldığı hallerde alıcı ürünlerin sıhhatli
bir şekilde muayene edilmemiş olmasının sonuçlarına katlanacaktır754.
3. Muayenenin kapsamı ve usulü
Satılanın muayenesi her şeyden evvel tarafların sözleşmede kararlaştırdıkları
şekilde gerçekleştirilmek gerekir. Muayene tarzının sözleşme ile belirlenmediği hallerde
ise satılanın niteliği ve işlerde yaygın teamüller, alıcının tecrübesi ve muayene şeklinin
belirleyiciliği rolünü üstlenmektedirler755.
750 Yavuz s. 110; Edis s. 77; Tandoğan s. 177; Şahiniz s. 74. Şahinizin konu ile ilgili olarak maddenin,
muayenenin kimin tarafından yapılacağı konusunda tanımış olduğu serbestîyi ve muayenenin kendisince
yapılması veya üçüncü bir kişiye yaptırılması konusunda alıcının hiçbir zorundalığının olmadığını
belirtmesine karşın, üçüncü kişi tanımını yaparken bunun alıcının emrinde çalışan biri olmaması gerektiği
ve alıcının emrinde çalışan ehil bir kişinin varlığı halinde muayenenin bu kişiye yaptırılması külfeti
altında olduğu görüşüne kendisince ve bu paragraf altında savunulan görüşler uyarınca çelişkili olduğu
gerekçesi ile katılmamaktayız.
751Tandoğan s. 177; Yavuz s. 110. Yazarlarca sadece bu duruma mahsus olarak belirtilmiş çabukluk
sanırız ki meselenin uzman gerektirmesinin yüksek ihtimalle meselenin kendisinin karmaşık olduğu
izlenimini uyandırmasındandır. Ancak muayenenin uzman gerektirdiği ancak uzmanca da bir çırpıda
anlaşılabileceği hallerin varlığı halinde bu denli acele edilmesine sanırız ki luzum olmayacaktır.
752 Edis s. 78.
753 Edis s. 78.
754 Edis s. 78.
755 Edis s. 78; Yavuz s. 110-111; Aral s.122; Tandoğan s. 178; Şahiniz 74.
152
Örneğin araba ticareti ile uğraşan tacir (alıcı) araba ticareti yapmayan fakat
işletmesinde kullanılmak üzere araç satın alan bir tacire nazaran daha kapsamlı bir
muayene gerçekleştirmelidir756.
Doktrinde muayanenin hal ve şartlara teamüllere, satılanın niteliğine ve alıcının
tecrübesine ilişkin olarak değişebileceği gerçeği karşısında şu örneklere yer verilmiş ve
bu hallerde alıcının malı kabul etmiş addedilmeyeceği belirtilmiştir. Şöyle ki:
Ceviz ve fındık gibi mallardan bir kısmının kırılarak tadılması, yağ ile yemek
pişirilmesi757, kumaşın çekip çekmediği veya boya verip vermediğinin bir kısmının
yıkanmak suretiyle denenmesi758, bir otomobilin çalışıp çalışmadığının bir süre kontrol
edilmesi amaçlı kullanımı759, makinenin işletilmesi, kazanın yakılması760 bu hallere
örnek olarak verilebilir.
Ambalajlı ürünlerde ambalajın (malın değerine etki etmediği sürece)
çıkarılması mümkündür761. Çok sayıda satılan ürünlerden (çok masraflı ve zaman alıcı
olması nedeniyle) bir kısmının rastgele seçilerek ambalajı çıkarılmak suretiyle muayene
edilmesi uygun olacaktır762. Bu hallerde malların başkalarına satılması ve sonrasında
müşterilerden gelecek olan şikâyetlerin beklenmesi yoluna da gidilebilir763. Yine malın
tekrar satılacağının bilindiği hallerde satış gerçekleştirilebilir ve tespiti kullanıcıya
bırakılabilir764. Tohumun yetişme kabiliyetinin olup olmadığının perakandeci tarafından
değil onun müşterisi olan çiftçi tarafından tespit edilmesi örneğinde olduğu gibi765.
756 Şahiniz s. 74.
757 Edis s. 78. Tandoğan s. 178.
758 Edis s. 78. Tandoğan s. 178.
759 Edis s. 78.
760 Tandoğan s. 178.
761 Tandoğan s. 178; Aral s. 123;Edis s. 78-79; Yavuz s.111; Şahiniz s. 75.
762 Yavuz s.112; Şahiniz s. 75; Tandoğan s. 178; Aral s. 123; Edis s. 78.
763 Tandoğan s. 178; Şahiniz s. 75.
764 Tandoğan s. 178; Yavuz s.112.
765 Tandoğan s. 178.
153
Numune üzerine satımın söz konusu olduğu durumlarda sadece numunenin
muayenesi yeterlidir. Bu gibi hallerde satın alınan tüm ürünlerin numune ile aynı vasıfta
olduğu kabul olunur ve sonrasında muayene edilemeyen mallarda ortaya çıkan ayıpların
BK 193 f.3’e göre gizli ayıp766 statüsünde olduğu kabul edilir767. Yine numuneye
istinaden yapılacak satımlarda teslim edilen örneğe ilişkin yapılan muayene sonunda
tespit edilen ayıplar tüm mallar için geçerli sayılacak ve ihbar edilen ayıplar bizzat
satılanda görülen ve ihbar edilen ayıplar hükmündedir.768. Ancak bu durum alıcının asıl
teslim sonrası muayene yükümünü ortadan kaldırmayacak ve önceki numuneye
(numunenin ayıplı veya ayıptan arî olmasına bakılmaksızın) dayanamayacaktır769. Lakin
numunenin alıcının kendisine talebi olmaksızın gösterilmesi halinde veya örneğin
kendisince alınmış olduğu hallerde itiraz konusu yapılmayan hallerin mevcudiyeti
malların numune gibi kabul edildiği sonucunu doğurmaz770.
Muayenenin derecesi açısından alıcının mutad bir muayene yapması yeterli
olup yapılan muayenenin satılandaki gizli ayıpları ortaya çıkarma zorunluluğu
yoktur771. Buna karşın alıcı dilerse veya gerekli görürse mutad muayene sınırı aşan daha
kapsamlı bir inceleme yapabilecektir772. Kapsamlı muayenenin ölçütü dürüstlük
kurallarına göre belirlenmelidir 773.
Ardı ardına teslimli satımlarda her eslim konusu mal için ayrı muayene külfeti
vardır. Daha önceki teslimlere ilişkin ayıplar ihbar edilmiş ise de sonraki teslimlerin
ayrıca muayenesi gerekir. Ancak daha önceki teslimlerin ayıplı olması sebebiyle
alıcının sözleşmeyi sona erdirdiği durumlar bu hale istisna teşkil etmektedir774. Diğer
766 Mutat bir muayene ile ortaya çıkarılamayacak ayıp.
767 Aral s. 123; Yavuz s.112; Şahiniz s. 75.
768 Yavuz s.111.
769 Yavuz s.111.
770 Yavuz s.111.
771 Aral s. 122.
772 Şahiniz s. 75.
773 Şahiniz s. 75.
774 Sanırız ki bu hal sözleşmenin bir kısım malların muayenesi ve sonrasında sözleşmenin sona
erdirilmesi, geçen süre içerisinde diğer parti malın teslim edilmek üzere yola çıktığı durumlarda
154
yandan alıcının bir kısım malı itirazsız kabul ettiği durumlar sonraki teslimleri
sözleşmeye uygun kabul edeceği anlamına gelmeyecektir775.
4. Muayene zamanı ve müddeti
Konu ile ilgili olarak yukarıda da belirtildiği üzere muayene ve ihbar sürelerine
ilişkin BK ve TTK’da yapılan tanımlar uyarınca ayıbın (CISG tanımı ile malların
sözleşmeye aykırılığının) nitelendirilmesi gerekmektedir. Bahsedilen kanun maddeleri
nazara alındığında ayıp kavramı karşımıza üç farklı kılıkta çıkmaktadır. Bunlar;
i) Açık ayıp (TTK 25 b.3 c. 1). Bu tür ayıplar malın teslimi anında kolayca
farkına varılabilir ayıplardır. Örneği satılan arabanın camının kırık olması
ii) Teslim sırasında açıkça belli olmayan ayıplar, adi (mutat – olağan ) bir
muayene ile ortaya çıkarılabilecek ayıplar. (Adi ayıplar) TTK 25 b.3, c.2
iii) Gizli ayıp - Adi (olağan ) bir muayene ile ortaya çıkarılamayacak ayıp.
TTK 25 b.3, c. 3’ ile BK 198/2 ve 3’e yapılan atıfta.
Alıcının muayene külfetinin doğumu zamanının belirlenmesindeki ilk
gereklilik emtianın alıcı ya da bir temsilcisi tarafından teslim alınmış olmasıdır. Buna
göre taşıyıcıya teslim, malları temsil eden belgelerin alıcıya veya malların çeşidi ile
belirlenmiş olması muayene külfetinin doğumu için yeterli değildir776. Bir diğer
anlatımla, mallar, alıcının (veya temsilcisinin) hâkimiyet (fiili tasarruf) alanına girmiş
(malların kendisince mallar üzerinde fiilen ve doğrudan doğruya tasarruf edilebilecek
hale gelmiş - malların zilyetliği doğrudan devredilmiş) olmalıdır777.
Muayene süresinin malın alıcının hâkimiyet alanına girmesi ile başlayacağı
kural olarak söylenebilecekken bazı hallerde malın niteliği gereği bu süre belirli bir
zaman dilimi sonrasında başlatılmak gerekir. Örneğin ilkbaharda alınan bir biçerdöver
mümkündür. Aksi halde sona erdirilen bir sözleşmeye rağmen satıcının teslime devam etmesi çok da
karşılaşılan bir durum olmasa gerekir.
775 Yavuz s. 112.
776 Tandoğan s. 178; Yavuz s. 107.
777 Yavuz s. 107; Edis s.79.
155
ancak yazın, bir kar temizleme makinası ise ancak kışın denenmek suretiyle muayene
edilebilir778.
Bu açıklamalardan sonra ticari satımlarda muayene müddetini TTK 25’te
belirtildiği üzere üç gurupta toplamak mümkün olacaktır.
Teslim sırasında açıkça belli olan ayıplar: Bu tarz ayıplar açısından ayrıca
bir muayeneye lüzum yoktur. Açık ayıp ile kastedilen alıcı tarafından bilinen ayıplar
değildir.
Sekiz günlük süre ile meydana çıkarılabilen ayıplar (adi ayıplar) :
Muayene ile meydana çıkarılabilecek ayıplar açısından süre TTK’da sekiz gün olarak
belirlenmiştir. Bunlar alıcının ilk bakışta farkına varamadığı ancak adi (olağan) bir
muayene ile ortaya çıkarılabilecek nitelikte ayıplardır779. Alıcı bu süre içerisinde
mallara ilişkin muayeneyi gerçekleştirmemiş ise adi ayıba karşı tekeffül hükümlerine
dayanma hakkını yitirecektir.
Açıkça belli olmayan ve sekiz günlük süre içerisinde adi bir muayene ile
meydana çıkarılamayacak mahiyette olan ayıplar (Gizli ayıp) : “Örneğin yaş
keresteden yapılan doğramaların sonradan eğilip bükülmesi, kapıların açılıp
kapanmaması gibi. Bu tür ayıplar teslim sırasında çekirdeği bulunup sonradan
gelişerek ortaya çıkan veya teslim sırasında var olan bir ayıbın etkisiyle daha sonra
ikincil780 bir ayıp olarak ortaya çıkan ya da teslim sırasında var olmalarına rağmen
olağan bir muayene ile anlaşılamayan ayıplardır.”781
Kanımızca yukarıda belirtildiği üzere ilkbaharda alınan bir biçerdöver ancak
yazın, bir kar temizleme makinası ise ancak kışın denenmek suretiyle muayene
edilebileceğinden bu tarz ürünlerin deneme suretiyle ortaya çıkarılabilecek ayıpları,
778 Tandoğan s. 179.
779 Şahiniz s. 72.
780 CISG uygulamasında asli ve ikincil ayıp ayrımı olmayıp tüm ayıp türleri sözleşmeye aykırılık olarak
değerlendirilmektedir.
781 Şahiniz s. 73.
156
satın alınma tarihlerinde ürünlerin kulanımının mümkün olup olmamasına göre gizli
ayıp addedilebilmelidir.
Ayıpların sekiz günlük muayene ile ortaya çıkarılıp çıkarılamayacaklarındaki
ölçüt objektiftir782. Bir mala ilişkin ayıbın sekiz gün içerisinde ortaya
çıkarılamayacağını iddia eden alıcı bu durumu ispatla mükelleftir783. Alıcının
muayeneyi sekiz gün içerisinde gerçekleştirmediği hallerde ayıba karşı tekeffül
hükümlerinden istifade etme hakkını yitirecektir. Ancak yukarıda da belirtildiği üzere
ayıbın bu süre içerisinde meydana çıkarılamayacağını kanıtlaması halinde TTK 25 b.3
3. Cümle atfı ile BK 198/2 ve 3 hükmüne başvurma hakkı mümkündür784. Alıcı bu
ayıpların ortaya çıkması halinde durumu derhal satıcıya ihbar etmelidir.
Satıcının gönderilen faturada belli bir süre içerisinde muayene yapılmadığı
takdirde ayıba karşı tekeffül sorumluluğunun düşeceğinin belirtilmesi halinde alıcı bu
süre içerinde muayeneyi gerçekleştirmek durumundadır. Aksi halde alıcı muayenenin
bu zaman zarfında yapılmasının mümkün olmadığını ispatlamak yükümündedir785.
Muayyen zamanlarda teslimi gerektiren satımlarda (ard arda satım) teslim
edilen her parti mal için sekiz günlük muayene süresi mevcut olup yine her teslim
sonrası ayrı muayene yapılmak gerekir.786
5. Muayene Yeri:
Muayene yeri aksine bir sözleşme yok ise kural olarak malın alıcı tarafından
teslim alındığı yerde gerçekleştirilir787. Bu husus BK 198/I’de yer alan “alıcı kabzettiği
satılanın halini” ibaresinden açıkça anlaşılmaktadır788. Teslim yeri satılanın alıcının fiili
hakimiyetine geçtiği yerdir; zira alıcı, satılanın niteliklerini ancak burada bizzat veya
782 Edis s.83.
783 Edis s.83.
784 TTK m. 25 f.3 b. 3
785 Edis s.83. Tandoğan s. 179.
786 Yavuz 112; Tandoğan 179.
787 Tandoğan s. 180; Aral s. 123; Edis s. 84; Yavuz s. 109; Şahiniz s. 73.
788 Aral s. 123.
157
üçüncü bir şahısça aracılığı ile muayene edebilir789. Muayene yeri genel olarak satılanın
ifa yeri olmakla birlikte muayenenin her zaman için ifa yerinde yapılmayabilir. Örneğin
başka yere gönderilmek üzere satılan mallarda ifa yeri gönderme olup emtianın teslim
edildiği yer değildir 790. Muayene yerinin tespitinde malın mahiyeti, muayenenin tarzı,
satımın nevi gibi faktörler önem arz etmektedir 791.
Mesafe satımlarında muayene yukarıda da belirtildiği üzere ifa değil teslim
yerinde yapılır792. Bir diğer deyişle bu yer, malda tasarruf etme hususunda imkana sahip
olunan yerdir793. Örneğin CIF satışlarında gönderme yeri varma limanı olmasına karşın
ticari teamüller gereği malların alıcının ticarethanesinde veya ikametgahında muayene
edilmesine cevaz verebilir794. Alıcının istasyon veya limanlarda malı muayene
yükümlülüğü bulunmamaktadır795.
Malın muayenesinin tıbbi bir tahlili gerektirdiği hallerde mal bir labarotuvarda
da muayene edilebilir796.
6. Mesafe satımlarında satılanın ayıplı olması halinde alıcının
yükümlülükleri
BK madde 201, ifa yerinden başka bir yerde teslim edilmek üzere gönderilen
malların ayıplı olduğu takdirde bazı şartlar altında alıcıyı malları muhafaza,
gerektiğinde sattırma ve malların durumunu tesbit ettirme yükümlülüğü altına
sokmaktadır797. Bu yükümlülükler798 muayene ve ihbarın aksine ayıba karşı tekeffül
789 Aral s. 123; Yavuz s. 109 – 110.
790 Tandoğan s. 180.
791 Edis s.84.
792 Edis s. 84; Yavuz s. 109.
793 Edis s. 84.
794 Edis s. 84; Yavuz s. 110.
795 Edis s. 84; Yavuz s. 110.
796 Edis s. 84.
797 Tandoğan s. 185.
798 Satılanı koruma ve sattırma alıcıya yüklenmiş gerçek anlamda birer borç ve yükümlülüktür. Yavuz s.
120-121. Ayrıca bkz. Aral 128.
158
hükümlerinin alıcıya sağladığı haklardan yararlanmanın bir şartı olmayıp muhafaza ve
sattırma yükümlülüklerine uyulmaması tazminat borcu (BK 201/I ve III); tespit
yükümlülüğüne uyulmaması da ispat yükümüne alıcı tarafından katlanılması sonucunu
doğuracaktır (BK 201/II)799. Lakin BK 201 hükmü emredici olmayıp tarafların aksine
sözleşme yapmaları her zaman için mümkündür800.
BK 201’in uygulanabilmesi için gerekli şartlar şunlardır:
a. Bir mesafe satımı bulunmalıdır.
Burada mesafe satımından anlaşılmak gereken satılanın alıcıya fiilen başka
yerden gönderilmesidir. Satılanın gönderileceğinin sözleşmenin tarafları açısından
sözleşmenin kurulduğu anda göz önünde bulundurmuş olup olmamalarının bir öneme
olmayacaktır801.
b. Satıcının teslim yerinde bir temsilcisinin bulunmaması
Maddenin uygulanabilmesi için bir diğer şart ise satılanın teslim edileceği
yerde satıcının bir şubesi veya temsilcisi bulunmamalıdır802.
c. Alıcı kendisine teslim edilen malı ifa olarak kabul etmemelidir.
BK 201/I’de yer alan, satılanın ayıplı olduğunu iddia deyimi alıcının kendisine
teslim edilen malı ifa olarak kabul etmemesi şeklinde anlamak gerekir803. Satılanı ifa
olarak kabul etmeme akdi fesih veya gönderilenin yerine ayıpsız mislini istemek
799 Tandoğan s. 185. Bk 201 f.2 ‘ye göre alıcı satılanın durumunu gecikmeksizin veya gerektiği şekilde
tespit ettirmezse, ayıpların teslim anında mevcut olduğunu kanıtlamakla yükümlüdür. Aksi durumda ispat
yükümü (satılanın teslim anında ayıpsız olduğunu ispat ile mükelleftir. Bu anlamda tespit bir hukuki
külfettir. Yavuz s. 121. Aral bu noktada BK 201’in ispat yükünün tersine çevrilmesi değil alıcının ispat
yüküne düşmesi halinin mevcudiyetini savunmaktadır. Aral s. 128.
800 Yavuz s. 126-127. CISG uyarınca mallarına muayenesine ilişkin olarak, satıcının sözleşme kurulurken
yönlendirme veya başka yere gönderme ihtimalini biliyor veya halin icabı gereği bilmesi gerekiyor olması
şartının gerçekleşmesi aranmaktadır.
801 Edis s. 40-41; Yavuz s. 119.
802 Aral s. 127.
803 Aral s. 127.
159
niyetinde olmalıdır804. Alıcının semenin indirimini talep etmek niyetinde olduğu
hallerde ise tespit yeterli olup bundan sonra mallar üzerinde dilediğince tasarruf
edebilecektir805. BK 201’in uygulanabilmesi için satım konusu malın ayıplı olduğu
iddiasının haklı veya satıcının ayıbı kabul etmesi şartları aranmamaktadır806.
BK 201’de öngörülen yükümlülükler ise şunlardır:
a. Satılanı koruma
BK 201/I uyarınca “başka bir mahalden gönderilen satılanın ayıplı olduğunu
iddia eden iddia eden alıcı bulunduğu yerde satıcının mümessili yok ise satılanın
muhafazası için lazım gelen tedbirleri muvakketen ıttıhaz etmekle mükelleftir. Alıcı
ayıplı olduğunu iddia ettiği satılanı muhafaza için icap eden tedbirleri yapmaksızın
satıcıya gönderemez”.
Madde uyarınca alıcı satım konusu malların korunması (muhafazası) için
gerekli önlemleri almak durumundadır807. Zira bu yola başvurmadığı takdirde satıcının
bu vesile ile ortay açıktan zararını tazminle mükellef olur808. Korumanın tarzı alıcının
kendi takdirindedir809. Bu itibarla alıcı malı kendi mağazasında muhafaza edebileceği
gibi, bir antrepoya veya bir taşıyıcıya da bırakabilecektir810. Ancak hiçbir şekilde
malları gerekli tedbirleri almaksızın satıcıya geri gönderemeyecektir811.
Alıcının malların korunmasına ilişkin yükümlülüğü geçici olup satıcının
malları bizzat muhafaza edebilecek duruma gelene kadar devam eder 812. Alıcının
muhafaza önlemlerini aldığını satıcıya bildirmesi üzerine satıcı münasip bir sürede
malları teslim almaz veya herhangibir surette mallar üzerinde bir tasarruf
804 Tandoğan s. 185; Aral s. 127.
805 Tandoğan s. 185; Aral s. 128; Yavuz s. 119.
806 Aral s. 128.
807 Tandoğan s. 185.
808 Aral s. 128.
809 Yavuz s. 120.
810 Yavuz s. 121; Tandoğan s. 185.
811 Yavuz s. 122; Tandoğan s. 185.
812 Yavuz s. 122; Tandoğan s. 185.
160
gerçekleştirmez veya geri gönderme masraflarını ödeyerek malların iadesi için talimat
vermez ise alıcının malların muhafazasına ilişkin yükümlülüğü sona erecektir813.
Alıcının malların muhafazası ile yükümlü olması satıcı lehine bir tedbir olup
malların gerçekten ayıplı çıkması halinde bu masraflara satıcı tarafından katlanılmak
gerekir814. Alıcının ilgili masrafların karşılanmaması halinde satılan üzerinde hapis
hakkı mevcuttur815.
b. Satılanın durumunu tespit ettirme
BK 201/2 uyarınca “alıcı vakit kaybetmeksizin satılanın hallini usulen tasdik
etmekle mükelleftir. Aksi halde iddia olunan ayıbın satılan kendisine vasıl olduğu
zaman mevcut bulunduğunu ispat etmeye mecbur olur”
Alıcı satılanın ayıplı olduğu iddiasını bu hali tespit ettirmek suretiyle
belgelendirecektir. Aksi halde satılandaki ayıbın satılanın kendisine teslimi esnasında
var olduğunu ispatla mükellef olacaktır816. Tespit mutlaka resmi bir makamca yapılmak
zorunda olmayıp üçüncü bir şahsa da yaptırılabilir817. Lakin tespitin mahkemece
yaptırılması halinde ispat bakımından faydalı olacaktır818.
Tespitin amacı satılanın teslim alındığı andaki durumunu ortaya çıkarmak
olduğundan satılana ilişkin olarak yapılacak tespitin gecikmeksizin yapılması
gerekmektedir819. Satılanın ayıplı olduğunun zamanında ihbar edilmiş olması alıcıya,
satılana ilişkin tespitin yapılmasından kaçınması imkanı vermez820.
c. Gönderilen malların sattırılması yükümü
813 Tandoğan s. 185.
814 Yavuz s. 122. Aral s. 128.
815 Tandoğan s. 186.
816 Tandoğan s. 186.
817 Yavuz s. 123. Tespitin resmi makamlarca yapılması gerektiği görüşünde, . Aral s. 128; Tandoğan s.
186.
818 Şahiniz s. 93.
819 Yavuz s. 123.
820 Yavuz s. 123.
161
BK 201 son fıkra uyarınca “satılanın az zamanda bozulmak korkusu varsa
alıcının, onun bulunduğu yerde mercii marifeti ile sattırmaya selahiyeti ve hatta
satıcının menfaati böyle iktiza ediyorsa mecburiyeti vardır. Alıcı her halde satıcıyı
mümkün olan süratle keyfiyetten haberdar etmekle mükellef ve etmediği takdirde zarar
ve ziyan davasına mazurdur.”
Kanunun lafzından da anlaşılacağı üzere bu fıkrada düzenlenen ihtimaller
malların bozulma tehlikesi anında alıcının malları sattırmaya yetkili olması (ihtiyari
sattırma) ve bu satış işleminin satıcının menfaati gereksinimleri nedeni ile yapılması
(zorunlu satış) halleridir821.
BK 201 f. Son’da malların zorunlu olarak satışı için sadece satılanda bozulma
tehlikesinin mevcudiyetinin yeterli sayılmış olması bu hali BK 92’de belirtilmiş olan
zorunlu satıştan farklı kılmakta olup bu durumda BK 92 hükmü ancak kıyasen
uygulanabilecektir822. Satılandaki ayıbın çabuk olarak ilerleyebilecek nitelikte olduğu
ya da malın kural olarak dayanıksız olduğu durumlarda bir bozulma tehlikesinin varlığı
kabul edilecektir. Buna karşın satılanın fiyatının hızla düşmekte olması BK 201 f. Son
anlamında tehlike değildir 823.
Malların sattırılmasında başvurulacak merci resmi makam824 (mahkeme) olup
yetkili mahkeme ise malların bulunduğu yer mahkemesidir825. Alıcı yaptıracağı satış
işlemi öncesinde satıcıya durumu ihbar mecburiyetinde olmamasına karşın maddede
belirtildiği üzere tazminata maruz kalmamak adına, satıcıyı mümkün olduğunca çabuk
olarak zorunlu satışa ilişkin bilgilendirmelidir826.
821 Şahiniz s. 94. Lakin Oser Schnen berger bozulma tehlikesinin mevcudiyeti halinde satıcının malların
satılmasında daima menfaati vardır. Tandoğan s. 186. Bu görüşün kabulü halinde ihtiyari ve zorunlu satış
ayrımını ortadan kalkacak ve satışın bozulma tehlikesinin varlığı halinde daima zorunlu olarak
gerçekleştirilmesi gerektiğini kabul edilmek gerecektir.
822 Yavuz s. 123.
823 Yavuz s. 123.
824 Yavuz s. 123.
825 Tandoğan s. 186.
826 Yavuz s. 124.
162
Satıcının hilesinin kanuni mükellefiyetlere etkisi ise BK 200’de belirtilmiştir.
Buna göre alıcıyı iğfal827 etmiş olan satıcı, ayıbın kendisine vaktinde ihbar edilmemiş
olduğunu ileri sürerek mesuliyetten kurtulamayacaktır. Dolayısıyla alıcı, bu durumda
ayıba karşı tekeffül hükümlerinden istifade hakkını haiz olup madde 201’de belirtilen
yükümlülüklere katlanmak zorunda kalmayacaktır828.
SONUÇ:
1980 yılında kabul edilmiş ve 1988 yılında yürürlüğe girmiş Uluslararası Mal
Satımına ilişkin Birleşmiş Milletler Anlaşması (CISG) çalışmamızın başında da
belirttiğimiz üzere uluslararası ticaret hukukunun bir bütün haline getirilmesi
çalışmalarının en başarılısı olarak nitelendirilebilir.
Bu çerçevede çalışmamız süresince incelediğimiz bahse şayan hususlardan ilk
olarak belirtilmesi gereken subjektif ölçütlerdir. Diğer bir anlatımla, CISG’nin mal
satımına ilişkin sözleşmelerin ifasının hangi hallerde sözleşmeye uygun ve aykırı
olduğunun tespitinde başvurulacak ilk kıstas tarafların iradeleridir. Maddede belirtildiği
üzere mallar, nitelik, nicelik ve tür olarak sözleşmede tarafların üzerinde uzlaştıkları
şekilde olmalıdır. Yine malların muhafazası ve paketlemesi bu anlamdaki
yükümlülükler dâhilindedir.
Konvansiyon belirtilen bu tanımla belirtilen hususlara ilişkin common ve civil
law yaklaşımlarından farklılaşmıştır. Bu farklılaşma ile birlikte iki sistemin bir potada
eritildiği de söylenebilecektir. Bu durumun sonucu olarak CISG’de, belirtilen hallere
ilişkin ulusal hukuklar çerçevesindeki yaptırımlar da yeknesak hale getirilmiş ve
sözleşmeden her sapma sözleşmeye aykırılık olarak nitelendirilmiştir. Bu itibarla
sözleşmeye aykırılığın varlığı halinde uygulanacak olan yaptırımlar aykırılığın türüne
göre değişiklik göstermeyecek olup tek bir yaptırım uygulanacaktır. Dolayısıyla da
827 Doktrindeki genel kabule göre iğfal kelimesinden anlaşılması gereken hile (aldatma) olmalı ve bunun
gerçekleşme şartları BK 28’e göre belirlenmelidir. Burada hilenin, alıcıya sözleşmeyi yaptırma amacı
taşıması gerekmeyip alıcının satılanı muayene ve ayıpları ihbarına engel olması kâfidir. Yavuz s. 125.
828 Yavuz s. 126. Bu hal CISG madde 40’da da düzenlenmiş olup buna göre satıcı malların sözleşmeye
aykırı olduğunu biliyor veya bilmemesi mümkün değil ise, alıcının malları vaktinde muayene etmemiş
olmasına da dayanarak sorumluluktan kurtulamayacaktır.
163
sözleşmenin tarafları, kimi zaman ulusal hukuk kaidelerinin uygulanması neticesinde
yapılmak zorunda kalınan tarifi zor ayrımlar külfetinden de bir anlamda kurtarılmıştır.
Örneğin Kara Avrupa’sı hukuk sisteminde yer alan aliud ifa da CISG anlamında diğer
sözleşmeye aykırılık hallerine ilişkin yaptırımlara tabi olur hale getirilmiştir.
Tarafların sarih veya zımni iradelerinin sözleşmeden çıkarılamayacağı
durumlarda ise “tarafların varsayılan iradeleri” olarak adlandırabileceğimiz haller
objektif ölçütler olarak CISG madde 35. f.2’de sayılmıştır. Bu çerçevede mallar mutad
kullanım amaçlarına veya taraflarca belirlenen tahsis amacına uygun olmalıdır. Numune
veya modele ilişkin satımlarda da numuneye veya modele uygun olmama beraberinde
sözleşmeye aykırılık sonucunu doğuracaktır. Malların paketleme ve muhafazasına
ilişkin, bir şeklin ve halin, taraflarca sözleşmede kararlaştırılmadığı hallerde de
paketleme aynı sektördeki malların mutad şekilde muhafazasına uygun olmalıdır. Lakin
CISG 35 f.3 uyarınca alıcının, sözleşmenin kurulması anında sözleşmeye aykırılığı
bilmesi veya bilmemesinin mümkün olmamasının söz konusu olduğu hallerde satıcı bu
hususlara ilişkin olarak sorumlu tutulamayacaktır.
Emtiaya ilişkin ifanın sözleşmeye aykırılığının saptanması anı ise hasarın
alıcıya intikali iledir. CISG madde 36 düzenlemesi uyarınca satıcı hasarın intikali
anında var olan sözleşmeye aykırılıklardan aykırılık daha sonraki bir dönemde ortaya
çıksa dahi sorumludur. Ancak CISG m. 36. f. 2 uyarınca sözleşmeye aykırılığın hasarın
intikali anında mevcut olmamasına rağmen satıcının sorumlu olabileceği
düzenlenmiştir. Bu hal satıcı tarafından, malların dayanıklılığına, işlevselliklerine ve
benzeri hususlara ilişkin olarak verilmiş bir garantinin söz konusu olması durumunda
söz konusu olacaktır. Böyle bir garantinin varlığı halinde sorumluluğun kapsamı garanti
verilen hususları da içerisine içerisinde barındıracak şekilde genişleyecektir.
İspat yükümü CISG’de açık olarak düzenlenmemiş olsa da konvansiyonun
genelinden bu hususta bir çıkarımın yapılması mümkündür. Bu itibarla kural olarak
malların fiili hâkimiyetinin alıcıya geçmesi ile ispat yükü alıcıda kabul edilmek gerekir.
Ancak alıcının sözleşmeye aykırılık dolayısıyla malları kabul etmemesi veya etmek
zorunda kalması halinde de bu durumu alıcıya ihbar etmesi üzerine malların hasarın
alıcıya intikali anında sözleşmeye uygun olduğunu kanıtlamak yükümü satıcıdadır.
164
günümüze değin artarak süregelen, dünya ticaretine ilişkin hukuksal kuralların
yeknesaklaştırılması eğilimi karşısında Türkiye’nin de bir an evvel Konvansiyonun
tarafı ülkelerden biri olması ve bu ve benzeri çalışmalarda artık Türk mahkeme kararları
ile Türk hukukçularına ait görüşlerin de yer alması gerektiği kanımızca çalışmanın en
önemli sonucu olarak nitelendirilmek gerekir.